جلسه 172 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

 فرمایش مرحوم میرزای نائینی: معاطات مفید ملکیت لازمه نیست

عرض کردیم که مرحوم نائینی(رض) در مقابل قائل به این شدند که در باب معاطات ملکیت لازم نیست و معاطات ملکیت لازمه را افاده نمی کند، مدعای خودشان را با ذکر مقدمه بیان می فرمایند، حسب آنچه که در تقریرات آمده است تعبیر می کنند که المشهور المسلم فیها هو عدم اللزوم بل لا یبعد أن یکون اجماعیاً و هذا مما لا کلام فیه[1]» کأنه از مسلمات می دانند که معاطات مفید ملکیت لازمه نباشد، بحثی را که ایشان مطرح می کنند می فرمایند در اصل اینکه معاطات دلالت بر ملکیت لازمه ندارد تردید نداریم فقط باید ببینیم که آیا خروج معاطات از عقودی که ملکیت لازمه را می فهمانند خروج تخصیصی است یا تخصصی؟ به عبارت دیگر از دائره آیه شریفه « «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » تخصصاً خارج شده است یا تخصیصاً خارج شده است؟ لذا عبارتشان اینست که إنما الکلام فی أنها هل هی خارجةٌ عن عموم ‏«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » بالتخصیص أو بالتخصص، بعد خودشان ادعا می کنند که و التحقیق أنها خارجةٌ بالتخصیص.

 بیان مقدمات کلام مرحوم میرزا: مقدمه اول

امر اولی که به عنوان مقدمه اثبات مدعا ذکر کرده است اینست که می فرمایند آنچه که به واسطه عقد انشاء می شود بر سه قسم است، منشئات بالعقود علی ثلاثة اقسام، قسم اول اینست که در منشئ اقتضاء لزوم باشد مثل عقد نکاح و ضمان، نکاح و ضمان لزوم از ناحیه عقد نیست اگر هم عقد دلالت بر لزوم می کند از باب تأکید است نه از باب تأسیس، زیرا در مضمون نکاح و هم چنین ضمان لزوم هست، به این ادعا که طبع اولی نکاح لزوم است، طبع اولی ضمان لزوم است، در ضمان این معنا واضح تر است زیرا ضمان ضم ذمة الی ذمة اخری است و یا نقل من ذمةٍ الی ذمةٍ اخری، شخص مضمون له می خواهد آرامش داشته باشد، اگر در این عقد تزلزل باشد با حکمت ضمان اصلاً سازش ندارد، در نکاح هم به همین طریق، پس در اینجا اگر هم از ناحیه عقد لزومی بیاید جنبه تأکید دارد نه تأسیس.

قسم دوم اینست که در منشئ مقتضی جواز باشد، در اینجا لزوم عقدی در این قسم اثر ندارد بلکه در این قسم از مدلول « «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » » تخصیصاً این قسم خارج می شود، عقد هست اما در این عقد به حسب مقتضای عقد در او جواز هست، مثل هبه به غیر ذی رحم و غیر معوض، واضح است که مقتضای این عقد اینست که مادامی که عین موهوبه باقی باشد واهب می تواند مال را برگرداند.

صورت سوم و هو العمده که مرتبط به بحث می شود اینست که لا اقتضاء باشد، از نظر لزوم و جواز اقتضائی در عقد نباشد، این قسم است که اگر عقد واقع شد لازم می شود و موضوع لزوم که از آیه شریفه در ‏«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » استفاده می شود همین قسم سوم است و الا آنچه که حسب مقتضای لزوم در او هست دیگر نیازی به ‏«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » نیست، آن جایی که مقتضای عقد جواز است از دائره او خارج است، پس این ‏«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » عمدةً عقودی را می گیرد که آن عقد حسب مقتضا و منشئ لو خلی و طبعه نه اقتضاء لزوم را دارد و نه اقتضای جواز، لذا لزوم عقدی در این قسم سوم تأثیر دارد و چیزی که با قطع نظر از عقد اقتضای لزوم را ندارد به واسطه اینکه به عنوان عقد انشاء شده است لزوم استفاده می شود، اکثر عقود از این قسم سوم هستند مثل بیع و غیر بیع.

این یک مقدمه از مقدماتی که مرحوم میرزا در تقریرات آورده اند.

مقدمه دوم

 مقدمه دوم اینست که می فرمایند باید ببینیم لزومی که در مورد عقودی که لا اقتضاء هستند که حسب منشئ و از ناحیه ‏«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » استفاده لزوم می شود، آیا این لزوم لزوم حکمی است یا لزوم حقی؟ هر یک از لزوم و جواز بر دو قسم است، تارةً لزوم و جوازی است که به عنوان حکم شرعی است، در سابق در فرق بین حکم و حق گفتیم که حکم قابل اسقاط نیست ولی بعضی از حقوق قابل اسقاط هستند و شأنیت اسقاط را دارند، پس در اینجا باید بحث کنیم لزومی که از ناحیه عقد می آید به عنوان حکم شرعی است؟ یا به عنوان حق مجعول از ناحیه شارع یا غیر شارع؟

اگر لزوم حکم شرعی باشد قابل اسقاط نیست، جواز هم اگر ناشی از منشئ بالعقد باشد قهراً این جواز هم جواز حکمی است لذا در این موارد اقاله معنا ندارد زیرا خلاف مضمون عقد است، در این موارد اگر از ناحیه حکم شارع باشد حکم قابل اسقاط نیست، در جایی که حکم است بحث اقاله معنا ندارد و دست شخص بسته است، آنچه که قبول اقاله می کند و یا می شود در آنجا شرط خیار کرد؟ در لزوم عقدی است که به عنوان حق باشد، پس لزومی که از ناحیه منشئ بالعقد باشد لزومٌ حکمیٌ و لزومی که از ناحیه خود عقد باشد لزومٌ حقیٌ، در جایی که لزوم با قطع نظر از عقد آمده باشد معنایش اینست که در واقع آنجا حکم شارع است در باب ضمان لزوم حکمیٌ، در باب نکاح لزوم حکمیٌ، اما در مثل بیع حقیٌ، حال حق را شارع آورده باشد یا طرفین جعل کرده باشند، لزوم حقی تارةً به حق جعلی از ناحیه شارع، یا لزوم حقی به نحوی که مجعول من الطرفین باشد، یعنی خود متعاملین جعل کرده باشند، مثل جعل خیار، لذا به طور کل عقد نکاح و ضمان و نود و نه درصد از ایقاعات، در اینها لزوم حکمی است و جواز حکمی هبه به غیر ذی رحم، لذا نظر متعاملین در این مواردی که لزوم یا جواز حکمی باشد اثری ندارد، بگویند مثلاً می خواهیم فسخ کنیم، اقاله کنیم، اینها در این مقام نیست، ولی لزوم و جوازی که به عنوان حق باشد که این حق تارةً به جعل شارع است برای متعاملین از قبیل اقسام خیارات، غیر از خیار شرط، مثلاً خیار حیوان حق است ولی این حق را شارع جعل کرده است، خیار مجلس حق است ولی شارع جعل خیار فرموده، خیار عیب حق است ولی شارع جعل خیار فرموده است، اینها حقوق مجعوله شرعیه هستند، پس اینها حکم نیستند به عنوان حق است، لذا شخص که ذو الحق است جنسی را خریده است معیب باشد حق اعمال خیار دارد، حق خیار عیب دارد اما می تواند خیارش را ساقط کند، مثلاً منزلی را خریده است که اوصافی برای آن بیان کرده اند که می بیند آن اوصاف نیست، خیار تخلف شرط دارد ولی معذلک می تواند اینجا اسقاط کند؛ خیار شرط از حقوقی است که جعل شرعی نیست بلکه جعل طرفین است حال می خواهد شرط را برای دو طرف گذاشته باشند یا برای یکی از دو طرف، در این قسم متعاملین واضح است که می توانند این حق را ساقط کنند یا شرط سقوط را در عقد دیگری قرار بدهند، هیچ اشکالی ندارد، به طور کلی ما از کجا تشخیص بدهیم که لزوم حقی است یا حکمی؟ معیار و ضابط در تشخیص اینکه لزوم و جواز آیا لزوم و جواز حکمی هستند یا لزوم و جواز حقی اینست که هر حقی که قابل اقاله نباشد قهراً قبول خیار هم نمی کند و هر چیزی که قبول اقاله کند خیار را هم قبول می کند حال می خواهد این حق از ناحیه شارع باشد یا متعاملین.

 مطلب دیگری که مرحوم میرزای نائینی برای اثبات مدعای خودشان بیان کرده اند اینست که می فرمایند بیع صرف انشاء تملیک عین به عوض نیست، قبول دارند که انشاء تملیک عین به عوض است ولی نه این به تنهائی، زائد بر این در اینجا معنای دیگری هم وجود دارد و آن اینست که می فرمایند در باب بیع باید هر یک از بایع و مشتری جعل آخری هم داشته باشند و آن اینکه التزام خودش را در تحت ید طرف مقابل قرار بدهد، چون بیع یک نوع عقد است و عقد عهد است، می فرمایند بیع عقد است و عقد عهد است، یا عقد عهد شدید است، بیع درست است انشاء تملیک عین به عوض است اما نه صرف یک انشاء تملیک عین به عوض، علاوه بر این انشاء التزامی دارد می دهد و این التزام خودش را باید در تحت سلطه طرف مقابل قرار بدهد، یک تعهدی داده است، تعهدش را در اختیار طرف مقابل قرار بدهد، پس طرفین علاوه بر انشاء تملیک عین به عوض آمده اند و یک تعهدی داده اند و این تعهد هر یک در تحت سلطه طرف مقابل باید باشد و طرف مقابل را مسلط بر التزام خودش بکند به این معنا که التزام به این داده است که باید به حکم « المؤمنون عند شروطهم[2]» متوقف و پا برجا باشد بر مقتضای بیعی که انجام داده است و به مقتضای بیعی که انجام داده است باید وفاء کند، صرف انشاء تملیک عین به عوض مجرد نیست، زائد بر این انشاء تملیک عین به عوض اینست که طرفین التزام خودش را در اختیار طرف مقابل قرار می دهد، یعنی التزام داده است و دست خودش را هم نسبت به این التزام بسته است، فقط نگاهش به طرف مقابل باشد که اگر خواست التزام او را کأن لم یکن فرض کند و اگر نخواست بگوید تو التزام دادی و الآن من تصمیم گیرنده هستم که باید به التزام پابرجا باشی یا نه؟ باید پا برجا باشی ولی اگر من نخواستم و صرف نظر کردم مطلب تمام است، این را هم می فرمایند در معنای عقد است و در مقام انشاء بیع این معنا هم وجود دارد، لذا می فرمایند هر یک از طرفین التزام خودش را تملیک می کند به این معنا که توقف و ایستادن در تعهدی که داده است به طرف مقابل، لذا می فرمایند اگر شرط خیار نکرده باشند و شارع هم جعل خیار نکرده باشد این دو نفر مالک التزام طرف مقابل است، بایع مالک التزام مشتری است که مشتری ملتزم شده است که بایستد که در ازاء آن مبیع ثمن را بدهد، مشتری هم مالک التزام بایع است که باید ملتزم شده است که در ازاء گرفتن این مقدار از ثمن، آن مبیع را به او تحویل بدهد و به او تملیک کند، لذا اگر از ناحیه شارع یا طرفین جعل خیار نشده بود این التزام دو طرف ملک طرف مقابل می شود، در مواردی که خیار برای طرفین یا برای یک طرف باشد در آن موارد این التزام به حسب وجود خیار نیست.

اقاله یعنی رفع ید از سلطنتی که طرف مالک آن سلطنت است، بایع سلطنت دارد بر التزام مشتری، اقاله کرد یعنی از آن سلطه ای که بر او دارد رفع ید کرد، یعنی در حقیقت دستی روی شانه او گذاشته که باید روی تعهدی که داده است بایستد، حالا رفع ید می کند، مشتری هم اگر بایع را اقاله کند معنایش اینست که از تعهدی که بایع داده بود و این تعهد در تحت ید و در تحت سلطه مشتری است مشتری می گوید من سلطه خودم را برداشتم و تو را نسبت به این تعهد رها کردم، این بیانی است که جناب میرزا در اینجا فرموده اند.

آخرین مطلبی را که می فرمایند اینست که اگر معنایی و امری به عقد انشاء شود فرق دارد با اینکه با فعل انشاء شود، اگر معامله ای با لفظ انشاء شود در مورد انشاء به لفظ دو دلالت در اینجا وجود پیدا می کند، یک دلالت مطابقی و یک دلالت التزامی، دلالت مطابقیه این انشاء دلالت دارد بر اصل انشاء آن معامله، مثلاً بیع با ایجاب و قبول لفظی انشاء شده است به دلالت مطابقی او همان انشاء تملیک عین به عوض، اما به دلالت التزامیه دلالت دارد بر التزام طرفین برای دیگری، این مدلول التزامی صیغه بعت و قبلت است، مدلول التزامی بیع است، بنابر این اگر معامله به فعل انجام بشود که معاطات است می فرمایند چون در فعل دلالتی نیست قهراً از نظر مدلول التزامی فعل ساکت است و هیچ دلالتی در اینجا وجود ندارد.

 پس بنابر این حال که این معنا روشن شد نتیجه می گیریم اولاً معاطات که بیع است قبول داریم چیزی که در او اقتضاء لزوم یا جواز باشد نیست، در بیع اگر لزوم باشد لزوم به عنوان حق است نه به عنوان حکم، جایی که حق باشد قابل اقاله است و قابل جعل خیار است و هر جا که به عنوان حکم باشد اقاله و جعل خیار معنا ندارد، این ضابط در اینجا منطبق است و لذا می شود حق، حال بعضی از موارد حقی است که مجعول است از ناحیه مولا مثل غیر خیار شرط و بعضی هم حقی است که از طرف خود متعاملین ایجاد می شود مثل خیار شرط، پس بنابر این در باب بیع لا اقتضاء است نسبت به لزوم و جواز، لزوم یا جواز اگر وجود پیدا کند به واسطه جعل است، « «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » » دلالت دارد بر لزوم عقدی ولی عقد بما هو عقدٌ در اینجا دخالت دارد بر لزوم و دلالت عقد به دلالت مطابقی بر اصل انشاء تملیک عین به عوض است در مورد عقد بیع و دلالتش بر این التزام به دلالت التزامیه است، اما معاطات که فعل است، فعل لسان ندارد لذا نمی توانید بگوئید مدلول التزامی آن چیست؟ مدلول مطابقی آن چیست؟ این بر بیش از ابراز انشاء تملیک عین به عوض به وسیله فعل چیز دیگری نیست، لذا یکی از مقدمات را این قرار داده اند که اصل تعهد امر قلبی است و مبرز می خواهد، ابراز تارةً به لفظ است و اخری به فعل، به لفظ و فعل از نظر ابراز ما فی الضمیر هر دو این اثر را دارند اما با این تفاوت که اگر لفظ بود هم مدلول مطابقی دارد و هم می شود از او استفاده مدلول التزامی کرد ولی اگر فعل بود بحث این دو دلالت به میان نمی آید بناءً علی هذا در مورد « «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » » شما می توانید بگوئید بیع با ایجاب و قبول لفظی است که لزوم از ناحیه « «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » » مدلول مطابقی و التزامی هم محفوظ هستند لذا اینجا اصالة اللزوم را جاری کنیم اما در مورد معاطات اینجا مدلول مطابقی و التزامی معنا ندارد، موضوعاً مرتفع است، پس بنابر این گفتن اینکه از ناحیه عقد در باب معاطات لزوم بیاید این حرف اجنبی است، حاصل فرمایشی است که ایشان بیان فرموده اند، یعنی ولو ما معاطات را بیع می دانیم اما مسلماً عقد نیست، اگر عقد نبود پس بنابر این استفاده لزوم نمی شود کرد، ببینیم چه جوابی از فرمایش ایشان می شود داد.

 اما باید برگردیم ببینیم این لزومی که در معاطات هست از ناحیه عنوان عقد است یا از راه دیگری است، اگر از ناحیه عنوان عقد باشد فرمایش ایشان ثابت است و الا فرمایش ایشان وجهی ندارد کما اینکه خواهیم گفت.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1]

[2] : تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) / ج‏7 ص 371 / 31 باب المهور و الأجور و ما ينعقد من النكاح من ذلك و ما لا ينعقد …..