جلسه 136 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

در رابطه بودن تلف در احد الجانبین موجب ملکیت برای طرفین بشود فرمایش مرحوم شیخ انصاری(ض) و آنچه را که محقق اصفهانی فرموده بودند عرض شد و لکن بعضی از تلامذه مرحوم شیخ انصاری به صورت اشاره اشکالی را مطرح کرده اند که این اشکال مشترک الورود بر فرمایش مرحوم شیخ انصاری و مرحوم محقق اصفهانی خواهد بود، لذا اول فرمایش این دو بزرگوار را بیان می کنیم ولو با تفاوت در عبارت و تعبیر و بعد اشکالی را به نحو اشاره بیان کنیم و بعد تفصیل آن اشکال را بیان کنیم.

اشکال بر فرمایش مرحوم شیخ انصاری و مرحوم حاج شیخ

مطلبی را که مرحوم شیخ(رض) در جواب از اشکال و استبعاد جناب کاشف الغطاء فرمودند، این بود که جمع بین جوانب مختلفه و ثلاثه اقتضاء دارد قول به ملکیت آن قبل از تلف، که در مقام تحلیل محقق اصفهانی(رض) فرمودند ما به جهت رعایت بر عموم عام که علی الید ما اخذت حتی تؤدی، باید قائل بشویم که اجماع فقهاء بر عدم وجوب مثل و قیمت نه به لحاظ تخصیص این عموم است بلکه به لحاظ تخصص و خروج موضوعی است، لذا ادعا کردند که اینجا مثل یا قیمت نباید بپردازد نه به خاطر اینست که بگوئیم همه جا شخص چیزی را که گرفته است در فرض تلف علیه البدل من المثل أو القیمه الا در باب معاطات، به این جهت نیست بلکه باب معاطات خروج موضوعی دارد، آن قاعده ید در جایی است که انسان ملک دیگری را اخذ کند و در ید او تلف شود و در باب معاطات آن قبل از تلف ملک ذو الید شده است، پس آنچه که تلف شده است در ملک ذو الید تلف شده است و واضح است اگر ملک او شده باشد چیزی را نباید به غیر بپردازد، نه مثل و نه قیمت، مثل و قیمت در رابطه با تلف مال غیر است، ولی در مثل باب معاطات که آن قبل از تلف ما ملتزم به ملکیت می شویم بنابر این بر او لازم نیست مثل یا قیمت دادن چون مال غیر تلف نشده است تا مثل و قیمت بدهد، این خلاصه کلام مرحوم محقق اصفهانی بود.

این مورد بحث ما در حقیقت بر می گردد به یک مطلب اصولی و آن اینست که مشهور قائلند به اینکه ما باید تخصص را مقدم بر تخصیص بداریم، در اینجا بعضی از محققین اشکال دارند، مثلاً مولا گفته است اکرم العلماء و دلیل دیگر می گوید لا تکرم زیداً، در اینکه زید نباید اکرام بشود شک نداریم اما امر زید از نظر علم و جهل برای ما مشکوک است، نمی دانیم زید عالم است و تخصیصاً از اکرم العلماء خارج شده است که ما عدای اکرام از بقیه آثاری که برای عالم است باید بار شود یا زید جاهل است و خروج زید خروج تخصصی است، پس نه اکرام لازم است بار شود و نه غیر اکرام از سائر آثاری که بر عالم بار می شود، پس امر زید از نظر اینکه نسبت به دلیل اکرم العلماء خروج تخصیصی است یا تخصصی مشکوک است، اگر زید عالم باشد فخرج تخصیصاً و اگر جاهل باشد تخصصاً خارج است یعنی داخل نبوده است تا بخواهد خارج شود، در اینجا معروف و مشهور می گویند ما جانب تخصص را مقدم بداریم همان طور که مرحوم حاج شیخ بیان فرموده اند از باب اینکه در دوران امر بین این دو اگر تخصص را مقدم نداریم باید از عموم عام رفع ید کنیم، تا جایی که امکان دارد باید عموم عام محفوظ بماند، لذا مرحوم شیخ انصاری تعبیر می کنند برعایة لعموم العام، یا عبارت مرحوم حاج شیخ آمده است تحفظاً للعموم، چون تخصص موجب هیچ خلاف قاعده ای نمی شود ولی تخصیص خلاف قاعده ظهور عام در عموم است، ایرادی که در اینجا گرفته اند اینست که تقدیم تخصص بر تخصیص که از آثار بقاء عام بر عموم است، این در سه مورد صحیح است و قابل قبول، زیرا مسأله وضع عام برای عموم از اموری است که مربوط به باب لفظ و الفاظ است و لذا در بحث الفاظ هم بحث می کنند، مثبَتات ادله لفظیه در سه صورت معتبر و حجت است:

 اول اینکه جایی که بین آن مدلول لفظی و آن امر مثبت یعنی امری که ثابت می شود به واسطه دلیل لفظی بینشان ملازمه علی و معلولی باشد.

 دوم جایی که هر دو معلول لعلة واحده باشد.

سوم در جایی که بین این دلیل لفظی و آن مثبت تضاد به نحو لا ثالث باشد.

اینجا می توانیم مثبتات دلیل لفظی را بپذیریم ولی ما نحن فیه هیچ یک از این ثلاثه نیست، زیرا بین عموم علی الید ما اخذت حتی تؤدی و نبود مثل و قیمت در مأخوذ بالمعاطات نه ملازمه علیت و معلولیت است و نه معلولان لعلة واحده اند و نه بینشان تضاد لا ثالث است کما اینکه در مثالی که ذکر کردیم همین طور، بین وجوب اکرام کل عالم و عدم اکرام زید یا حرمت اکرام زید نه علیت و معلولیت است نه معلولین لعلة واحده اند و نه بینشان تضاد لا ثالث است، اگر این نیست وجهی ندارد که ما بگوئیم در اینجا مثبت آن دلیل لفظی معتبر باشد، پس عموم عام کاشف از این باشد که خروج زید در آن مثال یا خروج مأخوذ بالمعاطات در محل بحث خروج موضوعی باشد، این نتیجه را نمی توانیم بگیریم، این اشکالی است که هم بر مرحوم شیخ انصاری است و هم بر فرمایش مرحوم حاج شیخ رضوان الله علیهما.

البته در عین حال چه تخصیص باشد و چه تخصص جواب اشکال کاشف الغطاء داده می شود.

مطلب دیگری که به عنوان استبعاد ذکر شده اند اینست که در مورد غصب مأخوذ بالمعاطات می فرمایند: «و أمّا ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر على ‌القول بالإباحة أنّ لكلٍّ منهما المطالبة ما دام باقياً، و إذا تلف، فظاهر إطلاقهم «التملّك بالتلف»: تلفه من مال المغصوب منه.[1]»

 حاصل اشکال اینست که اگر کسی معاطاةً چیزی را اخذ کند، بعد یک فرد دیگری این مال مأخوذ بالمعاطات را غصب کند، در اینجا مرحوم کاشف الغطاء چنین می فرمایند که این مال بنابر این که قائل به اباحه تصرف در باب معاطات باشیم ملک همان فردی است که قبلاً در دست او بوده است، ملک ذو الید نشده است، اگر در ملک مالک اول باقی است، چه کسی حق دارد این مال را از غاصب طلب کند؟ این یک بحث است؛ یکی اینکه اگر تلف شد این غاصب نسبت به کدام یک از این دو نفر ضامن است؟ آیا مأخوذٌ منه یا ذو الید؟ یا به تعبیر دیگر می گوئیم مالی را که غاصب غصب کرده است یا در دست او باقی است یا تلف شده است، اگر باقی باشد چه کسی حق دارد از او مطالبه کند، اگر قائل به اباحه تصرف بشویم ذو الید مالک نیست، مالک کسی است که مال از او اخذ شده است، مالک حق دارد مطالبه کند؟ یا هم مالک حق دارد مطالبه کند و هم آخذ بالمعاطات که ذو الید است؟ ظاهراً هر دو حق مطالبه دارند، اما مالک حق مطالبه دارد چون ‏مالک است، ملک خودش را در دست هر کس ببیند می تواند از او مطالبه کند، مثل اینکه منزلی را شما اجاره می دهید ولو منفعت مال مستأجر است اما عین ملک مالک است، چون عین ملک اوست می تواند مطالبه حق را بکند و لذا می تواند در مقابل این کسی که غصب کرده است می تواند شاکی شود، اما ذو الید می تواند مطالبه کند و این غاصب را مؤاخذه کند زیرا ذو الید است و ید او ید امانی است نه عدوانی، با رضایت مالک در اختیار او قرار گرفته است و لذا مع العوض حق تصرف دارد پس اباحه تصرف یعنی منافع این مال برای اوست و می تواند استیفاء منافع کند و غاصب سبب شده است که نتواند منافع را استفاده کند، لذا ذو الید هم که مباح له است می تواند مطالبه کند.

اما اگر تلف شد اشکالی که جناب کاشف الغطاء در این فرض دارد اینست که اگر شما گفتید مأخوذ بالمعاطات فقط اباحه است و برای این ذو الید ملک نشده است پس ذو الید مالک نیست، غاصب ضامن این مال است برای چه کسی؟ در اینجا مشهور قائلند به اینکه برای مغصوبٌ منه ضامن است، مراد از مغصوب منه همین ذو الید است که مباح له است نه مالک، شخص با اینکه ذو الید است و مالک نیست چگونه می شود مضمون له باشد؟ و غاصب نسبت به این شخص ضامن باشد با اینکه مالک نیست، این اشکالی بود که مرحوم کاشف الغطاء دارند، پس درذ حقیقت اشکال ایشان در دو بخش است و عمده در بخش دوم، بخش اول مربوط است به اینکه مطالبه و حق مطالبه برای کیست؟ ظاهراً حق مطالبه برای هر دو است وجه اینکه مالک مطالبه می کند روشن است چون مال است اما ذو الید با اینکه مباح له است و فقط برای او اباحه شده است چگونه مطالبه کند، این نیاز به دلیل دارد، اقوی از این اشکال در فرض تلف است، اگر تلف شده باشد اینجا غاصب نسبت به چه کسی ضامن است؟ گفته اند ضامن نسبت به مغصوبٌ منه که ذو الید باشد، با اینکه مغصوبٌ منه که ذو الید است مالک نیست، چطور می شود غاصب ضامن باشد برای کسی که این مال ملک او نیست؟

مرحوم شیخ حاصل جوابشان اینست که در رابطه با حق المطالبه روشن است چون هر یک از این دو حق مطالبه دارند و وجه اینکه می توانند مطالبه کنند عرض شد، مالک چون مالک مال است می تواند مطالبه کند و مباح له هم حق مطالبه دارد چون مالک او را مسلط بر این مال کرده است، همان طور که مستأجر چون مالک منفعت است مسلط بر عین می شود تا بتواند استیفاء منفعت کند در اینجا هم به خاطر این که معاطات واقع شده است مسلط بر انحاء تصرفات است، تصرف بدون اینکه مال در اختیار او قرار بگیرد معقول نیست، چگونه می تواند تصرف در ملک بکند بدون اینکه سلطه بر آن ملک داشته باشد؟ پس حق استیفاء انحاء تصرف متوقف است بر اینکه مال در اختیار او باشد، پس مباح له از غاصب مطالبه می کند چون مسلطاً علی العین به اباحه ای که از ناحیه معاطات آمده است، چه اباحه مالکیه باشد و چه اباحه شرعیه؛ پس چون غاصب مانع از استیفاء شده است مباح له می تواند رفع مانعیت کند تا استیفاء نماید، این خلاصه جوابی است که در رابطه با حق مطالبه است، پس حق المطالبه در فرض بقاء عین است، حق المطالبه هم برای مبیح که مالک است خواهد بود و هم برای مباح له که اخذ به معاطات کرده است.

اما در صورت تلف چرا می گوئیم غاصب ضامن است برای خصوص مغصوبٌ منه که ذو الید باشد؟ زیرا در اینجا چهار احتمال است، دو احتمال قطعاً باطل است و باقی می ماند احتمال سوم، یکی اینکه بگوئیم اصلاً ضمانی نباشد، این را کسی نگفته است که غاصب در باب معاطات اگر مالی را غصب کرد ضامن نباشد، باقی می ماند یا ضمان برای هر دو و یا ضمان برای مبیح یا ضمان برای مباح له، احتمال اینکه اصلاً ضامن نباشد غیر معقول است، ضمان برای هر دو قائل ندارد که دو خسارت بدهد هم برای مبیح و هم برای مباح له، این را هم کسی نگفته است، ضمان یا برای مبیح باید باشد تماماً و یا برای مباح له باشد تماماً، اینکه ضمان برای مبیح باشد خلاف مشهور است اگر نگوئیم خلاف اجماع، باقی می ماند برای خصوص مباح له که مغصوبٌ منه است، این محل استبعاد و استغراب جناب کاشف الغطاء بود، با اینکه مباح له بناءً علی الاباحه مالک نیست چگونه غاصب ضامن است برای ایشان؟

جواب مرحوم شیخ همان جوابی است که در سابق بیان کرده اند که ما در فرض قبل می گفتیم به تلف ملکیت حاصل می شود که آن قبل از تلف ملک است جمعاً بین القواعد، از باب جمع بین قواعد قائل به ملکیت آن قبل از تلف می شدیم، پس بنابر این در اینجا هم چون آن قبل از تلف ملک مباح له شده است پس بنابر این مال از ملک او غصب شده است پس غاصب نسبت به این فرد ضامن است، لذا یک غرابت جدیدی نیست همان غرابتی که در فرض قبل بود که مملکیت تلف باشد که تلف چگونه مملک است؟

در بحث مملکیت تلف هم اشکالی است همان گونه که در مسأله تقدیم تخصص بر تخصیص اشکال است در رابطه با اینکه تلف سبب برای ملکیت باشد یک بحث عقلی در اینجا جاری می شود که محل اشکال واقع شده است.

در مورد بحث ما که غصب است ممکن است گفته شود که خود غصب مملک باشد نه تلف، چون ما گفیتم چیزی را که غصب کرده است تارةً باقی است و اخری تلف می شود و یک وقت است که به مجرد غصب می گوئیم ملک این شخص شده است، اگر ما خود غصب را مملک بدانیم بنابر این فرمایش کاشف الغطاء مطلب جدیدی است و استبعادی غیر از استبعاد قبلی است، اما اگر این را نگوئیم غرابتی که در اینجاست همان مسأله قبلی است که تلف مملک باشد و سبب ملکیت بشود، اگر ما غصب را مملک بدانیم دیگر مسأله اینکه چه کسی مطالبه کند و هر دو بتوانند نیست بلکه فقط خود مغصوب منه که ذو الید است می تواند مطالبه کند، در بحث جواز مطالبه یا اخذ بدل نوبت به این حرفها نمی رسد و می گوئیم چه کسی گفته است که غصب از اسباب مملک است و اینکه غصب از اسباب مملکه باشد خودش از عجائب و غرائبی است که مرحوم کاشف الغطاء این را جدا بحث کرده اند.

 استبعاد دیگر: ملکیت نماء

یکی از استبعادات دیگر اینست که نمائی که حاصل شود قبل از تصرف ولی به تصرفی که یتوقف علی الملک نماء ملک کیست؟ نماء به دو نحو است یک نماء متصل داریم و یک نماء منفصل، در نماء متصل خیلی بحث نیست، عمده در نماء منفصل است مثلاً گاوی را اخذ به معاطات کرده است و گاو زائیده است، اینجا چه باید کرد؟ در نمائات منفصله بنابر قول به اباحه تصرف نماء تابع اصل است، اگر اصل ملک مأخوذٌ منه است نماء هم باید ملک او باشد و حال آنکه کثیری از فقهاء به این ملتزم نشده است و می گویند به مجرد اینکه نماء منفصل پیدا شد ملک همین آخذ بالمعاطات است، ملک ذو الید است.

جواب مرحوم شیخ (رض)

شیخ(رض) مانند سابق می فرمایند ملکیت آناً مائیه قبل از تصرف حاصل می شود و به مقتضای جمع بین استصحاب و سائر ادله ای که در اینجا هست من الاجماع أو الشهرة، اگر اجماع یا شهرت بر این باشد که نماء ملک ذو الید است، ما بر فرض اینکه شک کنیم استصحاب عدم ملکیت داریم، بین استصحاب و اجماع و شهرت اگر بخواهیم جمع کنیم لازمه اش قائل شدن به ملکیت آناًمائیه قبل از تصرف است، قبل از اینکه این نماء حادث شود ملک ذو الید شده است و حصل نما در ملک او تبعاً للاصل.

 نهایت این بحث هست که این گونه از تصرف غیر اختیاری است، زایمان گاو در اختیار ذو الید نیست، این معنا که غیر اختیاری است مثل تلف سماوی که در سابق هم بحث شد، این چگونه می شود سبب برای ملکیت ذو الید باشد؟

مرحوم شیخ می فرمایند ما ملتزم به این امر بعید می شویم از باب جمع بین ادله.

 و لکن حق مطلب اینست که نباید به این اقتصار از این مطلب بگذریم، در واقع در اینجا دو اشکال است:

یکی اینکه این نماء ملک کیست؟ دوم اینکه آیا جواز تصرف در این نماء هست یا نه؟ یک وقت است که می گوئیم این نماء ملک کیست؟ باید ثابت شود و بر فرض ملک ذو الید نشده باشد آیا حق تصرف در این نماء دارد یا نه؟ چون آن چیزی که از ناحیه مالک آمده بود نسبت به اصل بود، ولی نسبت به نماء ممکن است گفته شود که نسبت به نماء اباحه نکرده است، اگر بخواهد جواز تصرف نسبت به نماء باشد احتیاج به یک اباحه جدیدی دارد، آن اباحه سابق راجع به اصل بود نه نسبت به نماء، پس ما در دو جهت باید بحث کنیم، اولاً اینکه این نماء ملک کیست؟ ثانیاً اگر ثابت شد که ملک ذو الید نیست آیا حق تصرف دارد یا نه؟ می گوئیم چرا شک داری؟ می گوئیم بنابر اینکه ملک او نشده باشد آن اباحه سابق کفایت نکند زیرا اباحه اول نسبت به اصل بود نه نسبت به نماء، پس راجع به نماء احتیاج به اباحه جدید داریم.

اما مسأله جواز تصرف در نماء با اینکه علی القاعده نماء تابع اصل است، هر نحوی که با اصل معامله می کنید با نماء هم باید همان معامله را داشته باشید، مجوز تصرف در اصل چیست؟ یا اینست که ملک است لذا یتصرف، یا اباحه شرعیه است یا اباحه مالکیه، منشأ جواز تصرف در اصل یکی از این امور ثلاثه است، یا چون مالک است للمالک أن یتصرف فی ماله، یا اباحه شرعیه است که شارع پس از آنکه دید متعاطیین با رضایت اقدام به دفع مال به طرف مقابل کرده اند شرعاً برای هر یک از دو طرف تصرف را تجویز می کند یا اینکه بگوئیم اباحه مالکیه، یعنی مالک در حقیقت با این عمل خودش اباحه کرده است تصرف طرف مقابل را در این مال.

اگر در ما نحن فیه ملکیت نیست باقی می ماند اباحه شرعیه و اباحه مالکیه، اباحه شرعیه هم واضح است که در جایی است که خود شئ بالمطابقه مورد معاطات واقع شده باشد و در مورد بحث ما آنچه که موضوع معاطات بوده است اصل بوده است نه نماء، پس اباحه شرعیه هم در اینجا وجهی ندارد، اباحه مالکیه هم در اینجا نیست زیرا اباحه مالکیت از رضایت ضمنی شخص از ناحیه دفع مال فهمیده می شود، آن موقعی که دفع مال می کرد از این نماء خبری نبود، این نماء حادث است، پس بنابر این وجهی نمی ماند برای جواز تصرف مباح له در نماء، بنا بر اینکه ملک نباشد، پس بنابر این اگر بخواهد در نماء تصرف کند وجهی ندارد، زیرا مالک که نیست و اباحه شرعیه هم که نسبت به موضوعی که عبارتست از اصل واقع شده است نه نسبت به نماء، نماء نبوده است، اباحه مالکیه هم مستفاد از اذن ضمنی است و اذن ضمنی در مقام دفع مال نسبت به خصوص اصل بوده است، نمائی وجود نداشته است که ما در آنجا استفاده ضمنی کنی، عرض کردم این اشکال در نماء منفصل وارد است و در نماء متصل ممکن است بگویند از نظر عرف این نماء حادث در فرض اتصال مثل اصل است بلکه در حقیقت نماء متصل را به عنوان یک امر مستقل دوم نمی بینند، می گویند همان شئ است، حیوان بوده است چاق شده، درخت بوده ثمره داده است.

نسبت به ملکیت در صورتی که مملکی برای اصل حاصل نشود، یک وقت است که این شخص در اصل تصرف می کند به تصرفات متوقفه علی الملک، یا تلف می شود اصل، اینجا واضح است که ما نسبت به نماء چندان مشکلی نداریم ولی اگر تصرفی که علی الملک است نکرد و تلف هم نشد در اینجا این نمائی که پیدا شده است، اساس اشکال اینجاست که بگوئیم حدوث نماء سبب ملکیت اصل بشود، این نماء این قدر هنر دارد که تا حادث شد موجب شود که اصل ملک ذو الید بشود و به تبع آن ملکیت نماء هم بیاید، در حدوث ملکیت برای خودش تبع است اما نسبت به اصل با اینکه ملکیت اصل به واسطه این نماء شده است ملکیت نماء به واسطه ملکیت اصل شده است، این خیلی غریب است و جهت غرابت هم اینست که چیزی که در مرتبه متأخر از شئ آخر است منشأ شود برای یک امری که بعد آن امر برای خود این منشأ به جهت تبعیت ثابت شود، ملکیت اصل از ناحیه نماء آمده است و ملکیت نماء تابع ملکیت اصلی باشد که منشأ ملکیت اصل همین نماء بوده است، نمائی که خودش منشأ ملکیت اصل بوده است ملکیت این نماء به جهت تبعی باشد، منشأ شئ ثبوت آن شئ برای خود او تبعاً باشد، این واقعاً امر عجیبی است، یا اینکه بگوئید حدوث نماء مملک خودش باشد اما مملک اصل نباشد، این امر عجیب نیست، شئ با اینکه اصلش ملک انسان نیست نماء ملک انسان بشود، این خیلی بعید است زیرا نماء چیزی است که از نظر وجودی در مرتبه متأخر از اصل است اگر اصل را شما مالک نیستید چگونه نماء را مالک باشید؟ این هم امر بعیدی است.

ظاهراً فرض دیگری در اینجا قابل تصور نیست پس بنابر این باید بگوئیم یا حدوث نماء سبب ملکیت اصل بشود و به تبع ملکیت اصل ملکیت خود او پیدا شود، غریب و عجیبٌ که با اینکه خودش منشأ برای ملکیت اصل است اما ملکیت خودش به تبعیت ثابت شود؛ جهت دوم بگوئیم حدوث نماء مملک خود نماء باشد، این هم امرٌ غریبٌ برای اینکه غرابت از این جهت است که با اینکه اصل را مالک نیست نسبت به خودش مالکیت ثابت شود، پس الآن چیزی را در اختیار گرفته است با اینکه اصل آن شئ ملک او نشده است و خود گاو را مالک نیست اما گوساله را مالک است، البته این استغراب و استبعاد چیزی نیست که مثل صور قبل که بگوئیم تلف مملک است و این زائد بر آن یک استغراب جدید نباشد بلکه یک امر زائد بر اوست، البته مقتضی التزام به این امر بعید از نظر مرحوم شیخ همان مسأله جمع بین قواعد است.

 و للکلام تتمةٌ انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

---

[1] : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 50