جلسه 137 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

استبعاد دیگر؛ در مأخوذ بالمعاطات نماء حاصل ملک کیست؟

یکی از استبعاداتی که مرحوم کاشف الغطاء(رض) ذکر فرموده بودند در رابطه با مسأله نماء بود که در مأخوذ بالمعاطات نماء حاصل ملک کیست؟ البته اگر بعد از تصرف باشد مشکلی نیست زیرا می گوئیم به تصرف ملک شده است و نماء در ملک آخذ بالمعاطات است ولی قبل از تصرف چگونه خواهد بود؟

مرحوم شیخ(رض) جوابی که دادند این بود که فرمودند ما بر اساس مقتضای جمع بین قواعد مختلفه قائل می شویم به ملکیت آناًما قبل از نماء.

از دو ناحیه مورد اشکال است

عرض کردیم که در اینجا دو اشکال است یک اشکال از این جهت بود که نماء ملک کیست و منشأ ملکیت نماء چیست؟ اشکال دوم در رابطه با جواز تصرف در نماء است، آیا رضایت نسبت به تصرف در اصل کفایت می کند به عنوان اینکه آن را منشأ جواز تصرف در نماء بدانیم یا نه؟ مثلاً گاوی را به بیع معاطاتی اخذ کرده است ولی هنوز در این گاو تصرف نداشته است، این گاو زائید، یک بحث اینست که گوساله ملک کیست؟ ملکیت برای آخذ بالمعاطات از چه باب است؟ دوم اینکه آیا می شود در این تصرف کند یا نه؟ لذا این دو اشکال را باید جواب داد.

جوابی که داده شده است نسبت به جواز تصرف در نماء، مسوق جواز تصرف یا باید ملکیت باشد یا باید اباحه شرعیه باشد و یا اباحه مالکیه؛ حسب الفرض ملکیت نیست، اباحه شرعیه هم در موضوعی است که به عنوان معاطات اخذ شده باشد و در مورد بحث نسبت به اصل عنوان اخذ بالمعاطات صدق می کند ولی نسبت به نماء چنین صدقی نیست، چون آن چیزی را که این شخص گرفته است اصل است نه نماء، نماء بعد الاخذ حادث شده است، از نظر عرفی نماء الآن حاصل شده است، انعقاد نطفه و … ملاک نیست، عرف می گوید این نماء بعد از اخذ حاصل شده است، پس اباحه مالکیه هم در اینجا نیست، اباحه شرعیه هم تابع اباحه مالکیه است و لذا اباحه شرعیه تأسیس نیست بلکه مبنی بر همان چیزی است که از ناحیه مالک صادر شده است.

اشکال ملکیت که در اینجاست اینست که اگر بگوئید نماء ملک است با اینکه مملکی هم نسبت به اصل نیامده است چون هنوز در اصل تصرف نکرده است، چگونه می شود که نسبت به این نماء ملکیت حاصل شود بدون تصرف در اصل با اینکه نماء تابع اصل است در ملکیت و عدم ملکیت، نماء تابع اصل است و در اینجا اصل هنوز ملک نشده است چون تصرفی نبوده است، اگر نسبت به اصل مالک نیست این آخذ بالمعاطات چگونه می شود نسبت به نماء مالک شود؟

 جواب مرحوم شیخ از این دو اشکال

 جوابی که مرحوم شیخ داده اند در هر دو مورد همان فرمایش جمع بین قواعد است، می فرمایند ما در اینجا به مقتضای جمع بین قواعد باید ملتزم شویم به اینکه آن قبل از حدوث نماء ملکیت حاصل می شود نتیجةً این نماء در ملک آخذ بالمعاطات قرار می گیرد.

آیا راه دیگری برای تخلص از این دو اشکال وجود دارد یا خیر؟

آیا راه دیگری برای تخلص از این دو اشکال وجود دارد یا خیر؟

 محقق اصفهانی(رض) می فرمایند ما می توانیم فرض دیگری داشته باشیم و نسبت به نماء قائل به ملکیت نشویم، چون اگر ما نسبت به نماء قائل به ملکیت بشویم یکی از این دو محذور و استبعاد مواجه می شویم، یکی اینکه لازم می آید که نماء مملک اصل باشد، همیشه اصل مملک نماء است، اگر بگوئیم ملکیت بیاید نماء مملک اصل می شود، اشکال دوم و محذور دوم اینست که نماء نسبت به خودش مملک باشد، نمی شود خود شئ سبب ملکیت خودش باشد، حدوث نماء تارةً موجب می شود که هم نماء ملک این آخذ بشود و هم اصل، اشکالش اینست که همیشه نماء تابع اصل است و اینجا اصل تابع نماء شده است، اگر بگوئیم حدوث نماء مملک اصل نیست ولی مملک خودش است، معنایش اینست که خود شئ سبب شود برای پیدایش خودش، حدوث نماء سبب برای ملکیت نماء باشد، این هم امر عجیبی است؛ حدوث نماء غیر از تصرف در نماء است، اصل حدوث نماء سبب شود برای ملکیت خود نماء؛ حال آیا راهی هست که مبتلاء به هیچ یک از این دو مشکل نشویم؟ اشکال اول تابعیت اصل نسبت به نماء، دوم مملکیت شئ لنفسه.

آن راه اینست که این چنین بگوئیم در باب معاطات نحوه رضایت متعاطیین مانند رضایت در باب ودیعه و عاریه نیست، به طور کل رضایت مالک می توانیم تقسیم به دو قسم کنیم، تارةً یک رضایت در تصرف است که این شخصی که مالک است و رضایت در تصرف داده است علقه ملکیت خودش را از بین نبرده است، مثلاً در باب عاریه شخص می گوید شما در این فرش یا منزل تصرف کن اما علقه خودش را نسبت به ملکیت این قطع نکرده است، خودش را مالک می داند، صورت دوم اینست که شخص رضایت به تصرف می دهد و علقه خودش را قطع می کند و این رضایت در باب معاطات است، پس موجوده در باب معاطات نسبت به تصرف طرف مقابل در آنچه را از او می گیرد فرق دارد با سائر موارد رضایتی که شخص مالک می دهد، در سائر موارد آن کسی که رضایت می دهد علقه خودش را از بین نبرده است، نمی گوید شما تصرف کن ولو اینکه ملکیت ما را هم از بین ببرد، خیر می گوید تا حدی که مخل به مالکیت شخص نباشد تصرف کن، لذا کسی که شئ را به عنوان عاریه گرفته است حق انتفاع دارد مجاناً اما نمی تواند آن را وقف کند و یا تصرفات دیگری که مالکانه را انجام بدهد، ولی در ما نحن فیه رضایتی که طرفین به دیگری می دهد رضایتی است که دوام دارد و اذن تصرف در اینجا اذن تصرفی نیست که بخواهد بعد از این اذن علقه مالکیت او محفوظ باشد، لذا می فرمایند اذن در اینجا در حدی است که شخص طرفیت خودش را هم که حقیقت مالکیت است را هم از بین برده است، خودش را به عنوان طرف این مال نمی داند، اگر این گونه باشد بنابر این این مال و نماء متصل و نماء منفصل همه از نظر این مالک فی حد سواء است، یعنی همان گونه که اذن در تصرف نسبت به اصل آن مال داده است و خودش را از طرفیت مال خارج کرده است نسبت به نماء متصل و منفصل هم خودش را از طرفیت خارج کرده است، این از نظر مالک، شارع هم در اینجا بر اساس این اباحه مالکیه جواز تصرف شرعی را نسبت به مطلق تصرفات مباح دانسته است، مکرر عرض کرده ایم که اباحه شرعیه امری که قهراً علی المالک باشد نیست بلکه یک امریست که منشأ او همان کار مالک است، چون متعاطیین به طرف مقابل آنچه را اعطاء کرده است به نیت این بوده است که خودش را از علقه ملکیت خارج کند و تمام تصرفاتی را که مالک انجام می دهد او انجام بدهد، چون این قسم از رضایت و طیب نفس در او بوده است بر این اساس شارع می فرماید تمام تصرفات اگر از شخص مباح له صادر شود جایز است، پس جواز تصرف شارع که تعبیر به اباحه شرعیه می شود این امری که تأسیس از ناحیه شارع نیست بلکه منشأ این اباحه شرعیه همان اباحه مالکیه است، پس بنابر این این اذن امریست واضح، نیاز ندارد که ما در جواز تصرف نسبت به نماء ملتزم بشویم به اینکه بگوئیم این نماء باید برای شخص ملک باشد و ملکیت او هم با حدوث نماء هم خودش ملک می شود و هم اصل و یا اینکه نسبت به خودش باشد که هر دو محذور دارد، گفتن چنین حرفی لازم نیست؛ پس لازم برای حل این مشکله به مسأله جمع بین قواعد که مرحوم شیخ(رض) استفاده کرده بودند لازم نیست از آن راه وارد شویم، بلکه می گوئیم همان اذن مالک در باب معاطات چون اذنی بوده است که علقه مالک را نسبت به این مال از بین می برد یعنی طوری اذن می دهد که خودش را به عنوان طرف نسبت به این مال نمی داند، چون اینگونه رضایت داده است و چنین اذنی از او صادر شده است لهذا دوام دارد و ادامه دارد و در نتیجه اصل و نماء متصل علی حد سواء خواهد بود و دیگر مال و نماء متصل و منفصل مال همان شخصی است که به او اباحه شده است.

در ادامه مرحوم شیخ انصاری(رض) می فرمایند از این بیان که ما در جواب از این استبعادات و استغراباتی که بیان شد و جواب داده شده دیگر نظائر این اشکالات در جای دیگری اگر پیش بیاید مشکل حل می شود.

توضیح چند جمله از عبارت مرحوم شیخ انصاری

نهایت دو یا سه جمله در عبارت مرحوم شیخ انصاری هست که نیاز به توضیح دارد و مرحوم شیخ در آنجا مطلب را باز نفرموده اند، شاید ایکال به وضوح کرده اند.

یکی اینکه مرحوم کاشف الغطاء فرمودند ملک تالف قبل از تلف، بحث این بود که اگر چیزی را بالمعاطات اخذ کند و در ید این آخذ تلف شود تلف از مال کیست؟ در اینجا ادعا کرده بودند که آن قبل از تلف ملک می شود و یقع التلف در ملک آخذ بالمعاطات، در ملک او تلف می شود، تصور بُعد در اینجا اینست که اگر بگوئیم آن قبل از تلف ملک شود سبب ملکیت تلف است و مسبب ملکیت قبل از تلف است، این معنایش تحقق مسبب است قبل از سبب، پس اول مسبب پیدا شد که ملکیت است و بعد سبب آمد که تلف باشد؛ اگر بگوئید ملکیت همزمان با تلف باشد اینجا اشکالش اینست که تلف یک امریست که دوام و بقاء ندارد، در معرض زوال است، ولو تدریجی است اما زائل می شود و بقاء ندارد، چیزی که استقرار ندارد چطور می شود سبب شود برای یک امر ثابت که ملکیت است ولو امر اعتباری است، پس بنابر این ملکیت همزمان با تلف بر می گردد به اینکه سببیت داشته باشد یک امری که در معرض زوال است برای یک امر باقی، این خیلی بعد ندارد، زیرا اولاً آن امری که ما می گوئیم باقی است امر تکوینی نیست و یک امر اعتباری است و برای امر اعتباری لازم نیست مادامی که آن امر اعتباری وجود دارد سبب هم همراه با او باشد، گاهی از اوقات یک شئ در آن واحد قرار می گیرد و همان سبب می شود برای یک امری که ثبات و دوام دارد.

صورت سوم اینست که بگوئیم ملکیت بعد از تلف بیاید، تلف امر عدمی است، امر عدمی که نمی شود سبب برای امر وجودی باشد، این استبعادی بود که در عبارت مرحوم کاشف الغطاء وجود داشت.

شیخ انصاری می فرمایند ما ملکیت قبل از تلف را قائل می شویم و مسأله تقدم مسبب علی السبب را به مقتضای جمع بین قواعد حل می کنیم .

اما ما در اینجا قائل به همان وجه اول می شویم یعنی ملکیت آن قبل از تلف است، اما وجه دوم و سوم قابل قبول نیست، ما در وجه اول نمی گوئیم بحث سببیت است، شما اول می گوئید تلف سبب است و بعد می گوئید لازم می آید تقدم مسبب بر سبب، خیر تلف را کاشف قرار بدهید، سبب همان رضای مالک باشد، کاشف از این ملکیت را تلف قرار می دهیم و اگر به عنوان کاشف باشد اشکالی ندارد و کاشف همیشه بعد از منکشف است، پس بنابر این ما می گوئیم آن قبل از تلف ملکیت حاصل شده است و تلف کاشفٌ عن الملکیة لا سببٌ لها، کما اینکه در تلف قبل القبض هم، کل مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، آنجا هم همین اشکال را می کنند که با بیع ملکیت برای مشتری محقق شده است، چطور اگر قبل از قبض تلف شود از بایع است؟ می گوید اگر قبض سبب باشد بله ولی قبض را کاشف قرار می دهیم، معلوم می شود قبل از این قبض عقد فسخ شده است و مبیع به ملک بایع رد شده است و تلف هم در مال او واقع شده است، پس آنجا هم اگر قبض را کاشف قرار بدهیم مشکلی ندارد ولی اگر سبب قرار بگیرد مشکل دارد که تحقق مسبب قبل از سبب است، پس بنابر این ما می توانیم شق اول را که آن قبل از تلف قائل به ملکیت بشویم ولی اگر سبب بدانیم به این مشکل می خوریم که تقدم مسبب علی السبب است ولی اگر کاشف باشد باید منکشف همزمان با کاشف باشد یا قبل هم باشد باز به عنوان کشف اشکالی ندارد، کاشف ظاهر می کند آنچه را که بوده است، اما ملکیت چرا قبل از تلف بوده؟ جمع بین قواعدی را که مرحوم شیخ فرمودند ضممیه کنید؛ کما اینکه در باب قبض هم ما قبض را سبب نمی دانیم برای تحقق ملکیت، در باب قبض هم می گوئیم قبض کاشفٌ عن انفساخ العقد و ملک آناًما، این اولاً.

اما شق سوم اشکالش این بود که تلف امر عدمی است و نمی شود امر عدمی سبب امر وجودی باشد، پس در حال تلف هم در حال عدم است پس این اشکال سببیت امر عدمی در امر وجودی اختصاص به امر سوم ندارد که ملکیت بعد از تلف باشد، ملکیت حال التلف هم همین اشکال را دارد، پس اختصاص به قسم سوم نخواهد داشت.

 توضیح اینکه آیا تصرف از نواقل قهریه است؟

عبارت دیگری که نیاز به توضیح دارد این فرمایش مرحوم کاشف الغطاء در باب تصرف است که فرمودند: التصرف إن جعلناه من النواقل القهریه فلا یتوقف علی النیة، فرمودند فهو بعیدٌ، یعنی از نواقل قهریه نیست، و إن اوقفناه علیها که از نواقل اختیاریه باشد که باید مسبوق به نیت باشد کان الواطی للجاریه من غیرها واطیاً بالشبهه و الجانی علیه و المتلف له جانیاً علی مال الغیر و متلفاً له، یا اینست که تصرف را از نواقل قهری می دانید که اصل اینکه از نواقل قهری باشد بعید است، مثل ارث نیست، تصرف امر اختیاری است که از شخص صادر می شود و اگر اختیاری باشد باید نیت داشته باشد، حال اگر تصرف بلا نیت از شخص صادر شد لازمه اش اینست که تصرف او جایز نبود، مثلاً اگر تصرف وطی بود بدون نیت تملک باشد در این صورت وطی به شبهه خواهد بود و یا اگر جنایتی بدون نیت بر او وارد کند معنایش اینست که در مال غیر جنایت وارد کرده است و حال آنکه امر بعیدی است، جوابی که از این داده می شود اینست که ما از نواقل قهریه می دانیم و اینکه قائل به ناقل قهری شدیم بر اساس جمع بین ادله این را می گوئیم، همان طور که مرحوم شیخ فرمودند.

تتمه کلام انشاء الله بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین