جلسه 132 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

استبعاد دیگر: کون التصرف مملکاً للجانب الآخر

قوله فی المکاسب: « و اما کون التصرف مملکاً للجانب الآخر[1]»

 سخن در استبعاداتی بود که مرحوم کاشف الغطاء در فرض عدم افاده معاطات ملکیت را بیان فرمودند، بعضی از آن وجوه گذشت، یکی از آن وجوهی که به عنوان مبعد این احتمال که اگر معاطات مفید ملکیت نباشد اینست که می فرمایند شما که قائل به اباحه تصرف هستید می گوئید تا زمانی این اباحه هست که تصرف نکرده باشد، ولی تصرف موجب ملکیت می شود، این تصرف تارةً مملک نسبت به آنچه که در ید خود متصرف است هست و اخری مملک آنچه که در ید دیگری است، این تفصیل داده نشده است، تصرف به طور مطلق مملک است هم نسبت به آنچه که در ید متصرف است و هم نسبت به آنچه که در ید طرف آخر است ولو اینکه تصرف هم نکرده باشد، مثلاً معاطاةً کتابی را به ده هزار تومان معامله کرده اند، کتاب فروش در این ده هزار تومان تصرف کرد، مثلاً گوشت و نان خرید، به مجرد اینکه تصرفی که موجب خروج از ملکیت می شود این تصرف هم مملک ده هزار تومان می شود برای کتاب فروش و هم موجب می شود که کتابی که در دست خریدار است با اینکه هیچ گونه تصرفی (تصرف متوقف علی الملک مانند وقف و هبه و …) هم نکرده است، تصرف این شخص موجب تملک طرف مقابل شود، چرا تصرف این شخص را نسبت به تملک خودش در نظر نمی گیرید، قبلاً بحث این گذشت که تصرف نسبت به مالی که شخص متصرف تصرف می کند مملک باشد، این را فرمودند که جمع بین قواعد این اقتضاء را دارد، این را هم مرحوم کاشف الغطاء ذکر کرد، ولی به عنوان اینجا به عنوان استبعاد نمی آورند و وجهش هم این شد که اگر جمع بین قواعد این اقتضاء را داشته باشد ما چاره ای جز این نداریم و ملتزم به این معنا می شویم از باب جمع بین قواعد، ولی در اینجا آنچه که به عنوان استبعاد مطرح می شود اینست که اگر معاطات مفید ملکیت نباشد لازمه اش اینست که تصرف احد الطرفین موجب تحقق ملکیت برای طرف آخر ولو لم یتصرف، نه وقف کرده و نه هبه کرده و نه فروخته است، به مجرد اینکه این شخص تصرف کرد خریدار هم مالک می شود، این خیلی بعید است، اما اگر شما معاطات را مفید ملکیت بدانید و مملک بدانید دیگر این تالی به عنوان امر بعید متوجه شما نمی شود، می گوئید معاطات مفید ملکیت است و به مجرد تحقق معاطات ملکیت می آید، علی القاعده است.

نکته ای در مورد تمام موارد استبعاد

نکته ای را اجمالاً باید عرض کنیم، گرچه جای این نکته همان ابتداء بحث بود، تمام این استبعادات که مرحوم کاشف الغطاء بر قائل اباحه مجرده عن الملک وارد کرده است در صورتی به عنوان استبعاد پذیرفته می شود که ما در فقه نظیری برای او نداشته باشیم یعنی این اولین مورد باشد، ولی اگر عدیم النظیر نبود بلکه ولو یک مورد در فقه نظیر داشته باشد در این صورت استبعاد نیست؛ ثانیاً باید مخالف قاعده باشد، اگر مخالف قاعده نبود باز هم استبعاد معنا ندارد، پس بنابر این با دو شرط می توانیم این موارد را به عنوان اموری که موجب بعد این مطلب است که معاطات مفید اباحه باشد که علی القول به اباحه این مبعدات وارد است، دو شرط لازم است تا اینها را مبعد بدانیم، یک اینکه عدیم النظیر باشد و دوم اینکه مخالف قاعده باشد، که اگر هر یک از این دو نبود بنابر این به عنوان امر بعید نیست، اگر علی القاعده باشد ولو نظیر نداشته باشد اشکالی نخواهد داشت، کما اینکه اگر خلاف قاعده بود ولی نظیر داشت باز هم به عنوان مبعد محسوب نمی شود.

در مورد اینکه تصرف مملک باشد نسبت به طرف آخر از دو جهت غرابت است، جهت اولی اینست که تصرف احد الطرفین تصرفی باشد که مخرج از ملکیت باشد، مثل بیع، این سبب شود برای تملک طرف مقابل نسبت به آنچه که در ید اوست، این را ما نمی توانیم بگوئیم فقط امر بعیدی است، بلکه امر مستحیلی است، وجه استحاله اینست که وقتی شخص چیزی را که معاطاةً اخذ کرده است آن مأخوذ بالمعاطات را بفروشد بیعی نسبت به او ایجاد کند، مأخوذ بالمعاطات را بفروشد یا هبه کند، اینجا با این بیعی که انجام داده است هم سببیت برای ملکیت خودش درست کرده است و هم سببیت برای ملک طرف آخر، مثلاً در همان مثال کتابفروش، کتاب را به زید فروخته است، بعد زید خریدار کتاب را فروخت یا هبه کرد یا وقف کرد، این زید خریدار با این کارش دو کار انجام داده است، هم ملکیت کتاب را برای خودش ایجاد کرده است یعنی حدوث ملکیت از زمان فروش زید است، حدوث ملکیت از زمان وقفی است که زید کرده است، حدوث ملکیت از زمانی است که هبه کرده است، پس با هبه یا بیع یا وقف احداث کرده است ملکیت خودش را نسبت به کتاب، و ایجاد کرده است ملکیت را برای پول نسبت به کتاب فروش؛ حال در همین موردی که بیع را ایجاد کرده است یعنی هبه کرد یا بیع کرد، با ایجاب و قبول لفظی در این بیع دوم می گوئیم به مجرد این بیع ملکیت کتاب را برای خودش را درست کرد، آیا این بیع ملکیت کتاب از زید هم ثابت نمی شود؟ فرض کنید عمرو با بیع با ایجاب و قبول لفظی کتاب را خرید پس با این بیعی که انجام داد در آن واحد کتاب هم ملک زید فروشنده شده است که آخذ بالمعاطات بود و هم ملک عمروی شده است که از زید خریده است، این بیعی که از زیدی که کتاب را معاطاةً اخذ کرده است این بیع هم سبب شده است برای ملکیت خودش نسبت به کتاب و هم سبب شده است برای کسی که کتاب را از او می خرد، مگر می شود بیع سببیت پیدا کند برای دو امر متضاد؟ ملکیت کتاب برای زید شئٌ و اعتبارٌ و ملکیت کتاب برای عمرو خریدار از زید مصداق اخرائی از مقوله اضافه است، بنابر این در آن واحد نمی شود کتاب هم ملک زید باشد و هم ملک عمرو، چون شما یا باید علقه ملکیت را بین زید و کتاب اعتبار کنید و یا باید این علقه ملکیت بین زید و عمرو محقق شود، پس بنابر این باید بالاتر از استبعاد جناب کاشف الغطاء باید بگوئیم و آن اینکه این حرف گفتنی نیست و لازم نیست نسبت به طرف آخر نسبت به آنچه را که گرفته است مطرح کنیم، نسبت به خودش همین حرف را می زنیم، سابق جمعاً بین القواعد می گفتیم، می گوئیم این شخص باید یک آن مالک بشود، لذا بعضی در اینجا گفته اند آن قبل البیع، چرا این را گفته اند؟ برای اینکه بگویند ولو به همان آن لازم می آید که این شئ واحد به نحو تمام نه به نحو شرکت برای دو نفر ملک باشد و این غیر معقول است، جمع بین متخالفین می شود که ملکیت کتاب برای زید منافات دارد با ملکیت کتاب برای عمرو در آن واحد، لذا آنها ملکیت آن قبل از بیع را قائل شده اند، آن قبل از هبه و وقف را گفته اند، و الا اگر در همان آن وقف یا هبه یا ملک باشد هم حبس الاصل باشد هم اطلاق الاصل باشد اگر وقف را حبس بدانیم یا اینکه بگوئیم از ملکیت خارج شود لازم می آید در آن واحد هم ملک باشد و هم ملک نباشد، این غیر معقول است؛ یا اگر عبدی را که معاطاةً خریده است عتق کند، این کسی که عبدی را معاطاةً خریده است عتق کند با این عتق تصرف را ایجاد کرده است، هم سبب برای ملکیت خودش درست کرده است و هم برای آزادی او، می شود عبد در زمان واحد هم عبد باشد و هم حر؟ این هم شدنی نیست، پس بنابر این لازم می آید که اجتماع نقیضین باشد اگر احد الطرفین را عدمی بدانیم یعنی بگوئیم عبد یعنی ما لا یکون حراً یا حر ما لا یکون عبداً، یکی از دو طرف را اگر عدمی بگیریم اجتماع نقیضین می شود، علی ای حالٍ بودن تصرف مملک حتی نسبت به خودش تا چه رسد به طرف مقابل این محذور را دارد که لازم می آید مال واحد در زمان واحد ملک دو نفر باشد، یا مال واحد در زمان واحد هم حر باشد و هم عبد باشد، به اعتبار اینکه ملک اوست و ملکیت محقق شده است عبد است و تا ملکیت نباشد آزاد نمی شود می شود حر، پس در همان زمانی که تصرف کرد که می گوید اعتقت عبدی در همین زمان هم حر است و هم عبد، ولو به عنوان یک آن، این غیر معقول است نمی شود انسان در آن واحد هم حر باشد هم عبد، یا حر است یا عبد، یا اگر وقف کند در وقف هم اجتماع ضدین مطرح می شود، اگر وقف تملیک به موقوفٌ علیهم باشد این می شود اجتماع ضدین چون به این تصرف که وقف است هم مالکیت خودش نسبت به این مال درست می شود و هم مالکیت موقوفٌ علیهم و اگر بگوئیم وقف تملیک نیست بلکه تحریر و اطلاق است، اگر وقف اطلاق و تحریر باشد و فک از ملکیت باشد به طور کل بناءً علی هذا اجتماع نقیضین می شود، نمی شود زمین واحد و منزل واحد در آن واحد هم ملک باشد و هم ملک نباشد برای احدی، پس بنابر این جهت اولی از این وجهی که تصرف را مملک بدانیم للجانب الآخر بلکه لنفس المتصرف فکیف بالجانب الآخر دو جهت غرابت است، این جهت اول.

جهت دوم از غرابت

جهت دومی که از غرابت وجود دارد، اینست که اگر احد الطرفین تصرف کند آنچه که در جانب طرف آخر است، مثلاً کتاب فروش در آن پول تصرف کرد، کتابی که در دست زید است این کتاب در دست زید اگر به اباحه تصرف باقی باشد معنایش اینست که کتاب فروش می تواند به این کتاب مراجعه کند و کتاب را بگیرد، چون فرض اینست که او اباحه تصرف دارد، کتاب در ملک کتاب فروش باقی است و علی القاعده وقتی مال در ملک خودش باقی باشد می تواند اخذ کند، لذا رجوع به مال غیر نیست، رجوع به مال خودش است و رجوع هم که تعبیر می شود معنایش اینست که می تواند مال خودش را از دست او بگیرد، پس بنابراین اگر بگوئیم به اباحه باقی باشد کتاب فروش می تواند رجوع کند و بگوید کتاب را برگردان، در اختیار او گذاشته بود که تصرف کند و او تصرف نکرد، پس مادامی که تصرف متوقفه علی الملک از او صادر نشد اباحه تصرف است، اگر اباحه تصرف است پس مالک که همان نفر اول است می تواند کتاب را از او بگیرد چون از ملک او خارج نشده است، انسان مال خودش را می تواند بگیرد، پس اگر بگوئیم کتابی که در دست کتاب فروش است بر اباحه تصرف باقی است پس کتاب فروش می تواند کتاب را پس بگیرد با اینکه خودش در پول تصرف کرده است، پس این وجه گفتنی نیست و اگر بگوئیم تصرف این شخص موجب تملک زید شده است نسبت به کتاب که در دست اوست، لازم می آید که شئ بلا سبب ملک انسان بشود، اینکه تعبیر شده است « و اما کون التصرف مملکاً للجانب الآخر[2]» اشکال و غرابت دوم اینست که این کتاب اگر به اباحه تصرف باقی باشد برای کتاب فروش این حق هست که مالش را از او بگیرد و اگر بگوئیم ملک او شد که این را می گوئید، این بلا سبب ملک او شده است، تصرف این شخص که ربطی به او ندارد، چطور این تصرف موجب شده است که او تملک کند، پس تملک زید نسبت به این کتاب این تملک بلا سبب است، ملکیت حاصل شده است بلا سبب، این هم جهت دوم از غرابتی که در قول به اباحه مجرده عن الملک وجود دارد که مرحوم کاشف الغطاء کلامشان ناظر به این جهت دوم است.

 ببینیم در اینجا چه باید گفت؟ انشاء الله بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 49

[2] : الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 49