جلسه 130 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

سخن در جواب جامع و مبسوطی بود که مرحوم محقق اصفهانی و برخی از محققین از متأخرین از استبعاد مرحوم کاشف الغطاء که فرموده بودند اگر ما قائل به اباحه مجرده از ملکیت بشویم لازم می آید که ما تأسیس قواعد جدیده ای داشته باشیم که شروع کردند به بیان کردن و ما هم در صدد جواب بودیم.

مسأله توریث

 یکی از آنها مسأله توریث بود، واضح است که مسأله استبعادی که در اینجا دارند اینست که اموالی را که شخص معاطاةً تحصیل کرده باشد حسب الفرض برای او فقط اباحه تصرف است و ملکیت نمی آید و می بینیم این شخصی که اخذ بالمعاطات کرده است اگر از دار دنیا برود اموال او بین ورثه تقسیم می شود با اینکه ملک او نیست، در اینجا محذوری که وجود دارد اینست که ارث و ترکه نسبت به اموال است با اینکه اموال این شخص حسب الفرض که معاطاةً اخذ شده است مال و ملک او نیست، این اشکالی است که در اینجاست.

در جواب از این اشکال چنین گفته می شود که کسی که معاطاةً اموالی را اخذ می کند یک نوع تشبثی به مأخوذ بالمعاطات کرده است به نحوه ای که می تواند با تصرف مالک آن بشود، پس در حقیقت مال مأخوذ بالمعاطات ولو ملک آخذ بالمعاطات نشده است حسب الفرض، اما زمینه ملکیت وجود دارد که با تصرف ملک آخذ بالمعاطات می شود، و چون در باب ارث وارث قائم مقام مورث است در هر امری که برای آن مورث بوده است اعم از اینکه ملک مورث باشد یا حق مورث باشد که از جمله از حقوق استحقاق تملک به تصرف است، بنابر این اگر خود مورث در مال مأخوذ بالمعاطات تصرف می کرد قطعاً مالک بود و ملکیت برای او حاصل می شد حال که وارث قائم مقام مورث است به تصرف وارث ایضاً ملکیت محقق می شود و بر این اساس در اینجا ما ادعا نمی کنیم که اباحه به ارث وارث رسیده باشد چون فرق است بین اینکه وارث اباحه تصرف را به ارث ببرد یا اینکه گفته شود استحقاق تملک به تصرف به وارث ارث برسد، این دو با هم تفاوت دارند، زیرا اگر گفته شود اباحه به ارث می رسد قابل اشکال است و اشکال اینست که اگر مراد از اباحه اباحه شرعیه باشد اباحه شرعیه غیر از حکم شارع چیز دیگری نیست و احکام مال نیست تا اینکه بخواهد به ارث برده شود، احکام به ارث منتقل به دیگری نمی شود بلکه حکم تابع موضوع خودش است و هر جا موضوع باشد حکم خواهد بود و اساساً حکم هیچ تعلقی به اشخاص ندارد که بگوئیم ملک شخص باشد یا یک وابستگی به شخص داشته باشد که منتقل به دیگری شود، پس اباحه شرعیه گفتنی نیست که قابلیت برای انتقال به ورثه پیدا کند.

اما اباحه مالکیه هم قابل اشکال است زیرا در اباحه مالکیه که در حقیقت انشاء مالک است اباحه را، این تابع نحوه انشاء مالک است از نظر سعه و ضیق و این هم در اینجا ادعا نمی شود، آنچه که ادعا می کنیم اینست که ما سؤال می کنیم آیا آخذ بالمعاطات در مالی که معاطاةً به دست او رسیده است این حق را دارد که با تصرف مالک شود یا خیر؟ ما قائل به این هستیم که معاطاة مفید اباحه تصرف است، آیا این حق تملک از ناحیه تصرف را دارد یا نه؟ که به تصرف مالک شود، آیا این حق برای او هست یا نه؟ با قطع نظر از اینکه این اباحه از ناحیه شارع است یا از ناحیه مالک، ما کاری به اصل اباحه شرعیه یا مالکیه نداریم، ما می گوئیم بعد از آنکه این مال برای او مباح شد هل له أن یتملک بالتصرف أم لا؟ قهراً این حق را دارد، می گوئیم همین حق منتقل می شود به ورثه، فإذاً در باب معاطات ورثه به موت آخذ بالمعاطات استحقاق تملک به تصرف را پیدا می کنند نه اینکه اباحه تصرف به آنها منتقل شده باشد، نه شرعیه می گوئیم قابل انتقال است که قابل انتقال نیست، اباحه مالکیه هم قابل انتقال است اما تابع نحوه انشاء مالک اصلی است سعةً و ضیقاً، این جوابی است که در رابطه با توریث مال مأخوذ بالمعاطاة گفته می شود که این مال ملک ورثه می شود به تصرف از باب انتقال حق تصرف از ناحیه آخذ بالمعاطات، چون از مورث جمیع آنچه که از اموال و حقوق قابل انتقال الی الغیر هست اینها به ارث به ورثه منتقل می شوند، از جمله حقوق حق تملک است به تصرف.

به عبارت دیگر می توانیم اینگونه بگوئیم این آخذ بالمعاطات می تواند تصرفات متوقفه را انجام بدهد یا نه؟ قهراً عبارت مرحوم حاج شیخ دقیق است، می فرمایند « کما لا ریب فیه أن المتعاطی له التصرف الموقوف، له تملکه بتصرفه[1]» آخذ بالمعاطات کما اینکه حق تصرفات متوقفه علی الملک دارد که این تصرف موجب تملک می شود له تملکه بتصرفه، همان طور که می تواند تصرف متوقفه علی الملک را بکند می تواند تملک کند به تصرف، پس له تملکه بتصرفه یعنی حقٌ ثابتٌ له از ناحیه معاطات، این حق هم یتنقل الی الورثه این هم جزء ما ترک می شود، مراد ما از اینکه می گوئیم استحقاق تملک پیدا می کند که به عنوان حق قابلیت انتقال به ورثه پیدا می کند مراد از استحقاق تملک همین است که می تواند قصد تملک کند با تصرف، اقدام به بیع کند به قصد تملک، اقدام به وقف کند به قصد تملک، اقدام به هبه کند به نیت تملک، کما اینکه اگر به نیت تملک این تصرفات را انجام ندهد ولی نفس تصرفات را انجام بدهد خود تصرفات موجب تملک می شود، می تواند از اول به داعی تملک این تصرفات را انجام بدهد، یک وقت است که داعی او تملک نیست نفس تصرف مراد اوست و چون نفوذ تصرفات به تملک بستگی دارد می گوئیم اینجا اول یتملک و بعد این تصرفات نافذ است، یک وقت است که برعکس از اول به داعی تملک این تصرفات را انجام می دهد، می گوید من می خواهم تملک کنم، راه تملک چیست؟ اگر این تصرفات را انجام ندهم که تصرف محقق نمی شود و مالک نمی شوم، می خواهد تملکش را به فعلیت برساند تصرف می کند، لذا کما اینکه تصرفات متوقفه علی الملک برای او جایز است تصرف به قصد تملک هم برای او جایز است، چون فرق است بین این که قصد او تصرف باشد و ضمناً چون نفوذ تصرف وابسته به تملک است تملک از او صادر شود یا اینکه از اول به قصد تملک تصرف کند نه اینکه به قصد تصرف تملک بیاید، یک وقت است که به قصد تصرف تملک می آید قهراً ولو اینکه خبر هم نداشته باشد، یک وقت به قصد تملک تصرف می کند، له تملکه بتصرفه کما أن له تصرفه که یتوقف علی التملک ولو اینکه قاصد تملک هم نباشد، پس بنابر این قصد تملک از ناحیه تصرف یک امری است که ربطی به مسأله حکم شرعی که جواز تصرف تکلیفی که از ناحیه شارع آمده است ندارد، یک امر زائدی است که این امر زائد به عنوان حق است و این حق گرچه از ناحیه حکم شرعیه به وجود آمده است و منشأ او حکم شارع است، گرچه منشأ این حق حکم شارع به جواز تصرف است ولی بعد از آنکه این حق پیدا شد این حق از حقوقی است که قابل انتقال الی الغیر است، حق تصرف و حق تملک بالتصرف از حقوق قابل انتقال الی الورثه است که در اینجا ورثه بعد از آنکه در اینجا بعد از موت مورث ذوالحق شدند می توانند کما اینکه تصرفات متوقفه علی الملک را انجام بدهند، کما أن له یعنی للمورث جواز این تصرفات کذلک می توانند تملک کنند از ناحیه تصرف، قصد تملک کنند به تصرف، این حاصل آنچه که در باب توریث گفته شد.

اما مسأله ربا

 اما در باب ربا؛ اشکالی که در اینجا هست، کیفیت استبعاد اینست که گفته اند در باب معاطات حسب الفرض غیر از اباحه تصرف چیز دیگری نیامده است، ما از شما سؤال می کنیم، اگر زید پنج من گندم به شما بدهد که شما فقط حق تصرف داشته باشید، بعد شما در ازاء آن شش من گندم به او بدهید و بگوئید فقط حق تصرف دارید، بحث معاطات نباشد اباحه مطابقی، چون یک وقت اباحه از ناحیه معاطات می آید و یک وقت اباحه بالمطابقه، بگوید ابحتُ لک تصرف در این پنج من گندم را، شما هم بگوئید ابحتُ لک تصرف در این شش من گندم را، آیا این جایز است یا نه؟ ظاهراً وجهی برای بطلانش نیست چون معاوضه ای که نیست، شما اباحه کرده اید و او هم در مقابل اباحه کرده است، نه به عنوان معاوضه، اباحةٌ در مقابل اباحه؛ این اشکال ندارد زیرا معاوضه که نیست و اباحه تصرف است؛ حال سؤال می کنیم اگر کسی گندمی را معاطاةً اخذ کرده باشد و این گندمی را که به معاطات اخذ کرده است به بیع معاطاتی به دیگری به شش من گندم بفروشد ولی بحث معاطات است و فرض هم بر اینست که معاطات مفید ملکیت نیست، غیر از اباحه تصرف چیز دیگری نمی آید، آیا در اینجا ربا هست یا نه؟ قطعاً ربا هست با اینکه ملک هم نیست، چطور می شود در جایی ربا باشد بدون اینکه ملکیت باشد، یک ربای قرضی داریم و یک ربای معاوضی داریم، در اینجا بحث معاوضه به عنوان بیع نیست که ربا باشد و ملکیت هم نیست، وقتی ملکیت نشد نظیر همان مثالی که عرض شد که اباحةٌ در ازاء اباحه دیگر، در باب اباحةٌ فی قبال اباحةٍ اخری بلا أی معاوضةٍ بین الاباحتین آیا حکم به ربا می شود کرد یا نه؟ خیر، اینجا چطور ربا است؟ با اینکه از نظر ماهیت فرقی با آنجا ندارد، بحث اباحه است اباحةٌ در مقابل اباحة اخری، دو اباحه است، بین این اباحه در باب متجانسین که مکیل و موزون باشند و از جنس واحد باشند باید ربا نباشد بناءً علی هذا که بحث ملکیت نیست و هر یک از این دو مال در ملک مالک خودش هست، خارج نشده است تا بحث معاوضه در کار باشد، معذلک گفته اند ربا است، بلکه شما هم ملتزم به ربا می شوید، در باب معاملات ربوی که مراجع به قائل شده اند آیا می گویند حتماً باید به عنوان بیع با ایجاب و قبول لفظی باشد یا در بیع معاطاتی هم همین حرف را می زنند؟ این حرف را می گویند ولو در باب معاطات قائل به ملکیت هم نباشند، این اشکال.

جواب از این اشکال

جوابی که از این اشکال داده شده است؛ یکی اینکه معامله ای که مال با تصرف در آن مال ملک شخص می شود مانند معاطات، مانند معاملاتی است که به قبض مال ملک انسان می شود، در باب بیع با ایجاب و قبول لفظی به مجرد اینکه طرفین هر یک از عوضین را قبض کنند ملک او می شود، در باب معاطات با تصرف ملک می شود، مرحوم محقق اصفهانی جوابشان اینست، در باب معاملاتی که با تصرف ملکیت می آید مثل باب معاطات مثل معاملاتی است که با قبض ملکیت حاصل می شود مانند بیع با ایجاب و قبول لفظی، در هر دو اینها حکم به حرمت ربا می آید، به عبارة اخری موضوع ربا عبارتست از معامله ای که تملک در آن معامله حاصل شود إما بالقبض در باب معامله با بیع و إما بالتصرف در باب معاملات معاطاتی، پس بنابر این موضوع ربا عبارتست از معاملاتی که موجب تملک می شود، حال منشأ تملک قبض باشد در بیع با ایجاب و قبول لفظی، منشأ او تصرف باشد در بیع معاطاتی، پس در بیع معاطاتی آنچه که میزان است در موضوع تحقق ربا و حکم به حرمت ربا عبارتست از معامله ای که یوجب تملک را، خواه این تحقق تملک به تصرف باشد که در معاطات است یا تحقق تملک از ناحیه قبض باشد مثل بیع با ایجاب و قبول لفظی، پس گفتن اینکه در اینجا ربا هست یک امر عجیبی نیست، اینگونه نیست که ملکیت نباشد و ربا بیاید، وقتی این معامله ربوی را ولو در مأخوذ بالمعاطات انجام داد تصرف کرده است و به همین تصرف ملکیت محقق می شود، اگر ملک آمد پس بنابر این در اینجا دو تملیک است که در متجانسین واقع شده است مع التفاضل و یتحقق الربا.

 بیان مرحوم حاج شیخ اینست که موضوع ربا که در باب املاک است وجود پیدا کرده است و در اینجا ملک هم هست.

اما جواب دیگری که داده شده است را نمی توان قبول کرد

ولی بعضی جوابی داده اند که به عقیده بنده نمی شود زیاد قبول کرد، توسعه در ادله حرمت ربا قائل شده اند، گفته اند ادله حرمت ربا در هر جایی که معاوضه بین متجانسین مع التفاضل واقع شده باشد جریان دارد و این عنوان معاوضه بین المتجانسین هم در باب معاطات جاری است و هم در باب بیع، این بیان جواب توسعه در موضوع ادله ربا است که ادله ربا در هر جایی که معاوضه باشد وجود دارد چه این معاوضه تحت عنوان اباحه باشد یا تحت عنوان ملکیت، بنابر این فرض در حقیقت قبول می کند که در باب معاطات آن عنوان معاوضه محقق شده است ولی حرف اینست که اگر ما این بیان را بگوئیم جای اشکال هست، فرض اینست که اگر ما گفتیم فقط اباحه هست و کاری به آن تصرفی که مملک است نگیریم که مرحوم حاج شیخ عنایت داشتند که به آن نحو بیان کردند، اگر ما فقط بگوئیم مسأله اباحه است، در باب اباحه مال از ملکیت مالک قبلی خارج نشده است، طرفین تعاطی و به اصطلاح متعاطیین مالک نشده اند پس مال از ملک مالک اصلی اصلاً خارج نشده است اگر مال خارج نشده است چگونه معاوضه است؟ اباحه هم که گفتیم اگر اباحه شرعی باشد که چیزی نیست حکم که قابل معاوضه نیست، اباحه مالکیه هم باشد هر اباحه ای به مالک خودش وابسته است باز معاوضه بین الاباحتین معنا ندارد، اباحه امرٌ انشائیٌ من المالک، پس اگر به این نحو بخواهیم جواب بدهیم این جواب نیست. (این جواب حسب آنچه در تقریرات هست از مرحوم آقای میلانی است).

در این جواب دنبال اینکه موضوع ربا محقق شود نیامده اند و لذا شما چیزی به عنوان اینکه تصرف مملک است و در نتیجه معاوضه واقع شده است و معاوضه هم در ملک شده است نیامده است، ایشان توسعه در ادله ربا داده اند، تعبیر اینست که ادله ربا توسعه دارد و شامل هر نوع معاوضه ای می شود چه معاوضه به نحو بیع با ایجاب و قبول لفظی باشد و چه اباحه از باب معاطات باشد.

پس دوباره اشکال زنده می شود زیرا ربا هست و معذلک، زیرا حسب الفرض اینست که معاوضه به نحو اباحه باشد یا به نحو ملکیت باشد، در بیان حاج شیخ ما اصلاً در ادله حرمت ربا توسعه ندادیم و ادله ربا در ربای معاوضی است، ما معاوضه را درست کردیم به این نحو که می گوئیم معاوضه تارة با بیع با ایجاب و قبول لفظی است و اخری با خود همین معاطات معاوضه محقق شده، بله مادامی که تصرف نکرده اباحه تصرف است ولی وقتی اقدام به بیع می کند تصرفی است که مملک است، ملکیت آمده پس اگر ملکیت آمده موضوع محقق شده است، فقط فرقش اینست که در باب معاوضه با ایجاب و قبول لفظی قبل از اقدام به بیع ربوی مالک بود ولی در اینجا قبل از اقدام به بیع مالک نیست، اقدام به بیع کرد مالک شد و چون مالک شد ربا آمده است و ربا هم علی القاعده است، ربای معاوضی است و معاوضه هم بین الملکین است و کاملاً موضوع ربا در اینجا محقق است و هیچ کمی ندارد، لذا بیان مرحوم حاج شیخ برهانی است، یعنی هیچ فرقی در ربای در باب معاطات با ربای در باب بیع با ایجاب و قبول لفظی نیست فقط تفاوت در اینست که ملکیت قبل از بیع ربوی بوده است و اینجا قبل از اقدام به بیع ربوی ملکیت نبوده است، ملکیت بعد از اقدام به بیع ربوی آمده است.

جواب مرحوم آقای خوئی و جواب از این بیان

جوابی هم مرحوم آقای خوئی داده اند که ایشان در مقام جواب می فرمایند ما در باب بیع معاطاتی می خواهیم بگوئیم بیع معاطاتی همه شرائط بیع با ایجاب و قبول لفظی را دارد الا لفظ، اگر شما در مورد بیع ربوی معاطاتی بخواهید بگوئید که بیع نیست از باب اینکه در اینجا ملکیت محقق نشده است و معاوضه محقق نشده است، این خروج از بحث است، در واقع ایشان جواب نداده اند بلکه می گویند این فرض خارج از ما نحن فیه است، ما در معاطاتی بحث می کنیم که همه شرائط را واجد باشد الا یک شرط و آن ایجاب و قبول لفظی، یعنی همه شرائط را برای تحقق ملکیت را دارد الا ایجاب و قبول لفظی، فرضی را که شما به عنوان ایراد ذکر کردید فرضی است که لازمه اش اینست که زائد بر نداشتن ایجاب و قبول لفظی یک شرط آخری را هم نداشته باشد که عبارت باشد از ملکیت، بیان ایشان در حقیقت فرار از اشکال است، زیرا شما فرض را باید بر این بگیرید که اولاً این معاطات است و در این معاطات ربا محقق شده است، لذا ایشان هم قبول دارند و می گویند اگر ما دلیلی مثل سیره داشته باشیم بر اینکه در اینجا ربا است یا غیر سیره دلیل آخری داشته باشیم فبها و اگر دلیلی نداشته باشیم وجهی ندارد که ما بگوئیم ربا هست، می گوئیم ربا نیست چون معاوضه ای محقق نشده است، ولی عرض بنده اینست که این جواب از اشکال نیست زیرا ما نیم خواهیم بگوئیم شرائط را واجد نیست، واجد همه شرائط است در عین حال که ملکیت نیامده است، اگر ملکیت نیاید چه می گوئید؟ منکر ربا در اینجا هستید؟ اگر منکر باشید خلاف عرف و سیره است و اگر قبول کنید لازم می آید ربا در جایی که ملک نیامده است ربا جاری باشد و حال آنکه ربا در جایی که معاوضه به نحو ملکیت نباشد اصلاً معنا ندارد.

 پس به عقیده بنده راه حل همان فرمایش مرحوم حاج شیخ است که می فرمایند شما در اینجا برای تحقق ربا مالک بودن طرفین را می خواهید با نفس این تصرف مالکیت آمده است.

پس تا اینجا این بیان قابل حل است و این اشکال وارد نیست.

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1]