جلسه 93 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

قوله فی المکاسب:«ثم إن المعروف بین المتأخرین أن من قال بالاباحة المجرد فی المعاطات قال بأنها لیست بیعاً حقیقیة.»

 مرحوم شیخ رض بعد از آنکه خدشه فرمودند در دو تصرفی که صاحب جواهر رض و مرحوم محقق رض بیان کردند، می فرمایند مشهور و معروف در بین متأخرین اینست که کسانی که قائلند به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف است، قائلند به اینکه معاطات بیع حقیقی نیست،

در اینجا از این عبارت مرحوم شیخ رض، بعضی چنین استفاده کرده اند: که بیع حقیقی نیست ولو اینکه بیع عرفی باشد، و برخی استفاده کرده اند: که اصلاً بیع نیست نه حقیقةً و نه عرفاً،

آنچه که از کلام متأخرین استفاده می شود که بیع وضع شده است برای آن ماهیتی که مؤثر در ملکیت باشد، موضوع له بیع ماهیت مؤثره در ملکیت است، و معاطات چون تأثیر در ملکیت ندارد قهراً بیع نخواهد بود، از نظر شارع، ولو از نظر عرف بیع به شمار می آید،

به عبارت دیگر در سابق عرض کردیم که ملکیت امر اعتباری است، وضعاً و رفعاً امور اعتباری أمرِ او به ید من بیده الاعتبار است، این اعتبار ابتداءً اعتبار عرفی است، شارع تارةً اعتبار عرفی را امضاء می کند و اخری امضاء نمی کند، در اینجا معاطات را عرف به قصد ملکیت انجام می دهد و قهراً از نظر عرف بیع محسوب می شود، چون آنچه را که عرف قصد کرده اند، مثل اینکه دو طرف معامله در بیع ربوی که اقدام به این معامله می کنند، آیا عملشان را مؤثر در ملکیت می دانند یا نمی دانند؟ مؤثر می بینند و ترتیب اثر می دهند ولی شارع امضاء نفرموده است، می فرماید این بیع من رأسٍ باطل است، پس بیع ربوی بیعٌ عرفاً ولو اینکه شارع او را بیع نمی داند و تخطئه می کند، یا بیع غرری هم همین طور، معاطات هم همین طور شارع اعتبار عرف را امضاء نفرموده است به عنوان ملکیت، پس بنابر این در اینجا، به نظر شارع معاطات مؤثر در ملکیت نیست، نه به نظر متعاطیین، پس تعبیر مرحوم شیخ رض در اینجا به اینکه بأنها لیست بیعاً حقیقةً  یعنی لیست بیعاً به نظر شارع نه لیست بیعاً به نظر عرف و لذا در عبارت دیگرشان دارند که و إن کان بیعاً بنظر عرف، این نکته ای است که مرحوم شیخ رض در اینجا بیان فرموده اند.

در ادامه کلام عرض کردیم که مرحوم شیخ رض با اینکه فرمودند: ما هیچ یک از دو توجیه صاحب جواهر رض و مرحوم محقق رض را قبول نداریم معذلک برای فرمایش مرحوم محقق رض تأییدی ذکر کردند، اما آن را خودشان قبول ندارند، اینکه ما از عنوان اباحه در عبارات فقهاء اراده ملک متزلزل با بنمائیم – کما فعله محقق کرکی(رض) – این امکان ندارد و نمی توانیم زیرا می فرمایند:«و یدفع الثانی» مراد از الثانی، همان عبارت مرحوم محقق است که حمل کردند اباحه را بر ملک متزلزل در مقابل قول مشهور، پس معروف و مشهور اباحه را به همان معنای در مقابل ملک قرار داده اند و اباحه را اباحه مالکیه می دانند، ولی مرحوم محقق اباحه در عبارات فقهاء را حمل بر ملک متزلزل کرده اند.

این حمل از نظر مرحوم شیخ رض  مدفوع است، چرا؟ زیرا می فرمایند معاطات در نزد متعاطیین و هکذا عند العرف بیعٌ عرفاً،

مرحوم محقق رض در اصل بیع بودن معاطات حرفی ندارد نهایت  می فرمایند بیع لازم نیست، چرا نمی شود حمل کنیم کلام فقهاء را بر بیع متزلزل؟ به جهت اینکه این حمل با عبارات بعضی از کسانی که قائل به اباحه شده اند اصلاً سازگاری ندارد، این وجه دفع است و بلکه از یک جهت می شود گفت وجه منع است،

چرا؟ زیرا بعضی از این قائلین اینگونه تعبیر کرده اند که بیع با قطع نظر از جهت خیار هر بیعی لازم است، وجه تزلزل بیع منحصر است در وجود یکی از خیارات، پس اگر بیعی داشتیم که این بیع در او فرض بر این شد که هیچ گونه از خیارات وجود نداشته باشد باید بگوئیم آن بیع لازم است، حال در اینجا، اگر بنا باشد آن توجیه مرحوم محقق رض درست باشد، با بیان این بعض اصلاً سازگاری ندارد؛ زیرا معنایش اینست که ما بیعی داریم که در عین حال که خیارات در او نیست معذلک جایز است و متزلزل، با قطع نظر از خیار هم وجهی برای تزلزل بیع وجود دارد و آن اینست که بیع معاطاتی باشد، اینکه ما بیع معاطاتی را بیع متزلزل بدانیم با این فرمایش بعض – که تعبیر اباحه را هم آورده اند – ابداً سازش ندارد که فرموده اند: بیع من غیر جهة الخیار لازمٌ، منحصر شده است اسباب تزلزل در خصوص وجود یکی از خیارات، اگر در بیعی خیار نبود آن بیع لازم است؛ و حال آنکه با این بیان حصر صحیح نیست چون داریم بیعی که در عین حال که خیار در او نیست معذلک لازمٌ، این با این عبارت سازش ندارد،

بنابر این بیع معاطاتی که اگر در او خیار نباشد، یا باید لازم باشد و یا باید اصلاً بیع نباشد، اینکه بیع باشد و متزلزل به اجماع مرکب رد می شود، این بیان منعِ توجیه، اولاً می گفتیم دفع، چون با این عبارات سازش نداشت؛ حال می گوئیم منع، چون ما حصل آنچه که عرض شد اینست که اگر خیار در بیع معاطاتی نباشد، یا باید بگوئیم بیع لازم است تا آن حصر از بین نرود، یا باید بگوئیم اصلاً بیع نیست، اینکه بگوئیم بیع است و متزلزل، این را هیچ کس قائل نشده است؛ لذا بعضی گفته اند مثل شیخ مفید(رض) بیع لازم می دانند و بعضی قائلند به اینکه فاسد است، اما اینکه بیع باشد و متزلزل چیزی است که هیچ کس قائل نمی شود با توجه به حصر تزلزل در وجود خیار.

در اینجا بر این دفع مرحوم شیخ رض اشکالی کرده اند مرحوم حاج شیخ رض و به تبع ایشان مرحوم آقای میلانی رض این اشکال را دارند و آن اینست که این ایراد وارد نیست: و آن اینست که تزلزلی که مرحوم محقق رض می فرمایند، تارةً تزلزل به معنای بیع جایز است – همان معنای ظاهر – که اگر بیع جایز بود – مثل هبه جائزه – شخص می تواند آنچه را که به دیگری داده است اخذ کند، این یک صورت است، و اخری اینست که ما می گوئیم بیع جایز است از جهت خیار، چون نتیجه خیار فسخ عقد است و بعد از فسخ عقد هر یک رجوع می کند و آنچه را به دیگری داده است می گیرد، یعنی بعد از اینکه عقد فسخ شد و به معنای کأن لم یکن شد آن مال بر می گردد به ملک همان کسی که قبلاً ملک او بود، این یک مسأله است؛ اخری این که می گوئیم تزلزل به معنای جواز تراد است،

تزلزل در بیع معاطاتی غیر از تزلزل در بیع خیاری است، تزلزل در بیع خیاری به معنای جواز فسخ است بعد از فسخ عوضین بر می گردد به ملکیت کسی که قبلاً ملک او بود؛ ولی تزلزل در بیع معاطاتی به معنای جواز تراد است و لذا در عبارت بعضی از بزرگان (از جمله صاحب کفایه رض) هم بود که مادامی که تصرف متوقفه علی الملک از هیچ کدام صادر نشد و تلف هم نشد، مادامی که این گونه بود در این صورت جواز تراد وجود دارد، یعنی هر یک می تواند آنچه را به دیگری داده است از او بگیرد، بحث فسخ به میان نمی آید.

پس فرق است بین تزلزل بر اساس امکان فسخ یا تزلزل در باب معاطات، اگر این شد بر فرض هم در بیع معاطاتی تزلزل به این معنا باشد، ابداً با آن حصر موجود در کلام بعضی که فرموده بودند بیع من غیر جهة الخیار لازمٌ هیچ تنافی نخواهد داشت، بیع من غیر جهة الخیار لازمٌ به این معنا که امکان فسخ اگر نبود نیست و در باب معاطات بحث فسخ به میان نمی آید، امکان تراد است.

بله می توانیم در اینجا این چنین بگوئیم که جواز تراد فسخ فعلی است، که اگر ما فسخ را توسعه دادیم به فسخ قولی و فعلی، و لکن معذلک فسخ امرٌ و مسأله امکان تراد امرٌ آخر، در باب بیع معاطاتی تراد است نه فسخ، چون عقدی نبوده است، لذا در اینجا چون بحث عقد نیست اصلاً فسخ معنا ندارد و معقول هم نیست گفتن فسخ، چون فسخ به معنای فک عقد است، عقدی نیست که شما بخواهید فسخ کنید چون عقد همان ایجاب و قبول لفظی را می گویند.

(جمله معترضه بگویم:«یکی از اشکالاتی که به مرحوم صاحب کفایه رض می آید اینست که تلف غیر از اتلاف است، ایشان فرموده بودند قبل از تصرف متوققه علی الملک یا تلف اباحه تصرف است، به تصرف متوقفه علی الملک یا به تلف ملک می شود، تلف یک امر غیر اختیاری است و تعلیق ملکیت که یک امر اعتباری اختیاری است بر یک امر غیر اختیاری، این هم یکی از اشکالات می شود بر ایشان کرد، بله اگر معلق بر اتلاف کنند حرف درستی است، اما معلق بر تلف نیست.»)

پس بنابر این این اشکال را مرحوم حاج شیخ رض بر مرحوم شیخ رض دارند که شما که منع کردید حمل مرحوم محقق رض را به خاطر اینکه با بارت بعض سازش ندارد که فرمودند بیع من غیر جهة الخیار لازمٌ و اگر بنا باشد معاطات بیع متزلزل باشد آن حصر صحیح نیست، این کلام شما را می شود جواب داد و آن اینست که تزلزل در بیع معاطاتی غیر از تزلزل در بیع خیاری است، تزلزل در بیع خیاری از ناحیه فسخ است و تزلزل از ناحیه معاطات ربطی به فسخ ندارد، و لذا در اینجا تعبیر به امکان تراد می کنند، تراد غیر از فسخ است.

در عبارت مرحوم شیخ رض فرمودند:«و کذا لا یجری فی کلام من صرح صحة انعقاد البیع بالصیغه» اشکال دوم اینست که بعضی وجود ایجاب و قبول لفظی را از شرائط صحت انعقاد بیع دانسته اند نه شرط اللزوم، شرائط بر دو قسم است، شرط الصحة داریم و شرط اللزوم، اینکه ایجاب و قبول باید باشد عده ای قائلند به اینکه شرط اللزوم است، ولی بعضی قائلند به اینکه شرط صحت بیع است، معنای این کلام اینست که اگر بیعی ایجاب و قبول لفظی نداشت این بیع فاسدٌ من رأسه، حالا حمل کلام این قائل بر بیع متزلزل امکان دارد؟ چون شرط الصحه نیست، ایجاب و قبول را آن کسی که شرط اللزوم می داند اگر شرط اللزوم نبود معنایش اینست که بیع هست اما لازم نیست، توجیه مرحوم محقق رض با عبارات اینها می سازد؛ ولی آن کسانی از فقهاء که قائلند به اینکه ایجاب و قبول شرط الصحه است یعنی صحت بیع متوقف است بر وجود ایجاب و قبول، اگر ایجاب و قبول نبود صحیح نیست، حمل اباحه در کلام این افراد بر بیع متزلزل صحیح نیست، با تصریح به اینکه وجود صیغه در صحت بیع دخالت دارد، مفهوم آن کلام اینست که اگر صیغه نبود اصلاً بیع فاسد است، معاطات بیعی است که در او صیغه ایجاب و قبول نیست، پس بنابر این باید معاطات باطل باشد، با قول به بطلان چطور می توانید اباحه در کلام این بعض را حمل بر بیع متزلزل کنید؟ پس این وجه دوم اشکال بر مرحوم محقق رض است که توجیه شما با عبارات کسانی که ایجاب و قبول لفظی را شرط الصحة می دانند هم سازش ندارد، چون معنای این کلام اینست که اگر ایجاب و قبول نبود اصلاً بیع صحیح نیست، ولو معاطات عرفاً بیع باشد اما بیع فاسد است زیرا شرط صحت که ایجاب و قبول است را ندارد، این قائل تعبیر به اباحه کرده است در عین حال که تملیک نمی آید اما می گوید اباحه تصرف می آید، می توانید اباحه در کلام این را هم حمل بر بیع متزلزل کنید؟ غلط است، زیرا بنابر مبنای این شخص که ایجاب و قبول را شرط الصحة می داند معاطات که فاقد شرط صحت است باطل است، اگر باطل شد، نمی توانید بگوئید معاطات بیع متزلزل است، بیع باطل نه لازم است و نه متزلزل، این هم وجه دوم اینکه کلام مرحوم محقق رض را نمی توانیم بپذیریم.

تمام این عبارت مرحوم شیخ رض را که نقل می کنم به خاطر اینست که فرمایشات مرحوم حاج شیخ رض در ذیل این عبارات دارند که می خواهیم عرض کنیم.

تعبیر در عبارت مرحوم شیخ رض دارند، کلمه بالصیغه است، که صحة انعقاد البیع بالصیغه، اینجا کلمه بالصیغه را ممکن است بگوئیم از غلط ناسخ باشد، برای اینکه مرحوم شهیدی رض هم تأکید دارند بر اینکه از غلط ناسخ باشد، بر فرض هم اگر کلمه بالصیغه وجود داشته باشد واضح است که تناسبی با مقام ندارد، زیرا بگوئیم انعقاد بیع بالصیغه متوقف بر صیغه است این توضیح واضحات است، چون عبارتشان اینست انعقاد بیع بالصیغه بالصیغه، شأن مرحوم شیخ اجل از اینست که بخواهند به این نحو بیان فرمایند، بنابر این تعبیری مرحوم صاحب کفایه رض در ذیل مرحوم شیخ رض دارند که می فرمایند ایجاب و قبول لفظی شرط است، و فرموده اند اینکه ایجاب و قبول لفظی شرط باشد اقتضاء ندارد که شرط مطلق بیع باشد حتی بیع معاطاتی، به تعبیر دیگر مفاد کلام ایشان اینست که ایجاب و قبول لفظی شرط بیع بالصیغه است نه شرط بیع معاطاتی، گفتن ایجاب و قبول لفظی شرط بیع بالصیغه باشد، عبارةٌ اخرای عبارت مرحوم شیخ رض می شود، اگر بگوئیم غلط ناسخ نیست و در عبارت مرحوم شیخ باشد.

بنابر این تملیک بالفعل، که عبارةٌ اخرای بیع فعلی است توقف دارد بر وجود صیغه، مطلق التملیک متوقف بر وجود صیغه نیست ولو اینکه منتهی شود به او، این توجیهی است که می شود برای عبارت صاحب کفایه رض آورد، که ایشان در خصوص بیع با ایجاب و قبول لفظی شرط می داند وجوب ایجاب و قبول را؛ ولی در مطلق تملیک که در معاطات هم تملیک وجود دارد، ولو ابتداءً تملیک نباشد اما بالاخره منتهی به تملیک بشود، در آنجا لازم نیست که حتماً ایجاب و قبول لفظی باشد، این توضیحی است که بیان فرموده اند و لکن معذلک اشکال اساسی اینست که سه اشکال مرحوم حاج شیخ رض بر صاحب کفایه بیان کردند و عمده اش این بود که این کلامی است که هیچ کس قائل نشده است.

پس بناءً علی هذا تا اینکه توجیه مرحوم محقق کرکی رض را نمی توانیم بپذیریم کما اینکه فرمایش صاحب کفایه رض را هم نمی توانیم قبول کنیم، بر می گردیم به اقوال در مسأله، اقوال در مسأله را مرحوم شیخ می فرمایند شش قول است، این اقوال را عرض می کنیم و بعد ادله اقوال را ببینیم که چیست، و ببینیم چه قولی از این اقوال را می توانیم بپذیریم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین