جلسه 92 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

قال فی المکاسب:«و التزامُهم حصولَ الملک مقارناً لهذه التصرفات کما اذا وقعت هذه التصرفات من ذی الخیار أو من الواهب الذی یجوز له الرجوع، بعیدٌ.»

عرض کردیم که مرحوم شیخ رض توجیه هیچ یک از دو بزرگوار مرحوم صاحب جواهر رض و مرحوم محقق رض را نپذیرفتند و حمل کلمه اباحه در اقوال فقهاء را بر همان معنای اباحه در مقابل ملک و محل نزاع را هم در جایی که قصد طرفین تملیک باشد قرار داده اند، که مرحوم حاج شیخ رض همین را فرمودند،

عرض کردم که مرحوم شیخ رض در عین حال مؤیدی برای فرمایش مرحوم محقق رض ذکر می کند بعد آن مؤید را رد می فرمایند، عبارت ایشان در تأیید که قبل از این عبارت است که «و یؤید الملک المتزلزل» مضمونش اینست که: اطلاق عنوان تصرف است در کلمات فقهائی که قائل به اباحه تصرف هستند، واضح است وجه تأیید، چون وقتی این بزرگواران می فرمایند معاطات مفید اباحه تصرف است به طور مطلق، یعنی اعم از تصرفات متوقفه علی الملک و غیر متوقفه علی الملک، خب، این اطلاق جواز تصرف با بودن اباحه به معنای اصطلاحی خودش در مقابل مِلک سازش ندارد، چون چگونه می شود تصرفی که در متوقف بر مِلک است را مترتب بر اباحه کنیم؟ اگر اثر معاطات اباحه باشد باید تصرفاتی که متوقف بر مِلک نیستند باید به عنوان اثر معاطات مترتب شوند، نه تصرفات متوقفه علی الملک علاوه بر تصرفات غیر متوقفه، پس اینکه به طور مطلق همه رقم تصرف را مترتب بر معاطات کرده اند این کاشف از این خواهد بود که اباحه در عبارتشان به معنای ملک متزلزل است، چون ملکیت می آید مطلق تصرفات هم می آید چه متوقف علی الملک و چه غیر متوقف علی الملک،

پس دقت فرمودید که چگونه اطلاق جواز تصرف و تقیید نکردن تصرف را به غیر متوقفه علی الملک به عنوان اثر معاطات، این تأیید می کند کلام مرحوم محقق رض را، که ما پس باید اباحه را حمل بر ملک متزلزل کنیم و الا جایی که ملکیت نیامده است چگونه تصرفی که متوقف بر ملک است مثل وقف و عتق و وطی و غیر ذلک را جایز بدانیم.

 و التزامهم در واقع دفع دخل مقدر است در عبارت مرحوم شیخ رض، و آن اینست که اطلاق عنوان تصرف در عبارات فقهاء تأیید نمی کند کلام مرحوم محقق رض را که اباحه را به معنای ملک متزلزل بگیریم،

چرا؟ زیرا لقائلٍ أن یقول که: مطلق تصرفات را جایز می دانند، اما جواز مطلق تصرف ملازِم نیست با ملکیت متزلزله من بدو الامر، بلکه می شود این چنین ادعا کرد که معاطات مفید اباحه تصرف است تا زمانی که تصرف متوقف بر ملک صادر نشده باشد، از زمانی که تصرف متوقف بر ملک بخواهد صادر شود، ما از این زمان قائل به ملکیت می شویم؛ جمعاً بین جمیع اطراف و ادله، اگر این را گفتیم دیگر تأیید نسبت به کلام محقق رض نمی شود چون اباحه در مقابل معنای ملک شد نه به معنای ملک متزلزل، و ثانیاً ملکیت از بدو تحقق معاطات تا زمان تصرف نیست، از زمان وقوع معاطات تا زمان تصرف اباحه تصرف است، از تصرف متوقفه علی الملک به بعد هم زمان با آن ملکیت می آید، این که مدعای مرحوم محقق رض نیست، این را اگر قائل شدیم.

این التزام که قائل به ملکیت آناً مائیه در خصوص تصرفات متوقفه علی الملک بشویم با این بیان، اطلاق تصرف مؤید کلام محقق رض نشد، مؤید مدعای محقق نشد، مرحوم شیخ رض از این اشکال و از این دخل مقدر جواب می دهند که چنین التزامی بعید است، حاصل این دفع توهم یا دخل اینست که این التزام که از حین وقوع، معاطات مفید اباحه باشد؛ و از زمان تحقق تصرف ملکیت بیاید بعیدٌ،

چرا بعید است؟ وجه بعد اینست که ظاهر از کلمات کسانی که قائلند به اینکه تصرف به طور مطلق جایز است، اینست که جواز این تصرف مستند است به خود معاطات، و اگر این تصرف متوقف بر مِلک است از تحقق معاطات ملکیت می آید و لذا این تصرف جایز است، پس خلاف ظاهر عبارت کسانی که قائلند به جواز مطلق تصرفات، چون ظاهر از عبارات آنها اینست که اینکه این تصرفات جایز است، نه به خاطر اینکه از حین تصرف ملکیت می آید بلکه من بدو الامر که معاطات واقع شد ملکیت آمده است،

شاهدی هم برای این وجود دارد و آن اینست که مرحوم شهید رض در حاشیه بر قواعد این چنین ادعا کرده اند که فقط تصرفات غیر متوقفه علی الملک با معاطات جایز است، اما تصرفاتی که متوقف بر ملک است را جایز نمی داند، از این تفصیل ایشان و اخراج تصرفات متوقفه علی الملک از دائره تصرفات، که اینها را قائل به منع این تصرفات است؛ از این ما می فهمیم که کسانی که قائل به جواز هستند مستند می کنند تصرف را به خصوص معاطات، پس کسی هم که مطلق تصرف را جایز می داند مستند می کند به خود معاطات، پس تصرف نمی شود منشأ و مبداء شود برای حصول ملک.

خب این بیان را مرحوم حاج شیخ رض بیشتر شرح می دهند، اولاً می فرمایند در عبارت مرحوم شیخ رض مقداری مسامحه است و جهت مسامحه اینست که ایشان در صدد این برنیامده اند که بفهمانند که چگونه تصرف از اسباب مملکه است، چون بعضی به مرحوم شیخ رض اشکال کرده اند که ایشان تصرف را از اسباب مملک قرار داد، و لذا اعتراض کردند، و اشاره کردیم که ما تلف یا تصرف را نمی توانیم از اسباب مملکه بدانیم، – در اشکالی که بر مرحوم صاحب کفایه کردیم که ایشان ادعا کرده بود که ملکیت از زمان تصرف متوقفه علی الملک یا تلف حاصل می شود، که هر یک از متعاطیین تصرف متوقفه علی الملک اگر کرد یا ما فی یده تلف شد؛ از آن زمان ملکیت حاصل شود، – اشکال شده بود که در بین اسباب مملکه اعیان هیچ کس تصرف را  از اسباب مملک قرار نداده است، هیچ کس تلف را از اسباب مملک قرار نداده است،

لذا مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند ایشان در مقام این بیان نیست، مطلب دیگری است، و آن اینکه این نسبت را که ما بخواهیم بگوئیم تفصیل بدهیم در تصرف، تصرفات غیر متوقفه علی الملک مستند است به اباحه و از بدو تحقق معاطات تا زمان این تصرف هست، تصرفات متوقفه علی الملک مستند به معاطات نیست – چون معاطات مؤثر در اباحه ملکیت نبوده است، بلکه مؤثر در اباحه تصرف بوده است – از زمان تحقق این تصرف مقارناً با او یا آناًما قبل از آن تصرف آمده است، این تفصیل از عبارت هیچ یک از آنها ا استفاده نمی شود.

 مرحله دومی که مرحوم حاج شیخ رض در اینجا فرمایش دارند که فرمایش ایشان لطیف است اینست که: خود این مسأله را بررسی می کنند، که اساساً می شود ادعا کرد که هم زمان با تصرف، فرق است که تصرف سبب مملک باشد به عنوان شرط مثلاً، یا تلف به عنوان شرط تحقق ملکیت باشد (که صاحب کفایه ادعا کرده بود)، نه در ظرف تصرف ملکیت بیاید یا در ظرف تلف ملکیت بیاید، یا در ظرف تلف ملکیت بیاید و یا آناً ما قبل از تحقق تصرف ملکیت بیاید و یا آناًما قبل از تلف ملکیت بیاید، که تلف در ملک متصرِّف واقع شده باشد یا متلِف واقع شده باشد یا مَن فی یده شده باشد – اگر او اتلاف نکرده باشد، بلکه خودش تلف شده باشد، – این بیانی است که در اینجا می شود ادعا کرد.

مرحوم حاج شیخ رض بین تصرف از ناحیه وطی با سائر انحاء تصرفات فرق می گذارند، و آن اینست که می فرمایند در مثل وطی هیچ اشکالی ندارد که ما بگوئیم مقارن با این عمل ملکیت بیاید؛ زیرا آنچه لازم است و مقتضای ادله است در حلیت وطی در مورد ملکیت، اینست که این عمل زمانی که واقع می شود باید مِلک طرف باشد، ولی دلیلی بر اینکه قبل از آن هم باید ملک او شده باشد نداریم، هم زمان با او باید ملکیت باشد، اینکه قبل هم باشد حرفی نیست ولی حداقل جواز وطی اینست که ملکیت هم زمان با وطی است، چرا زیرا تا اینکه لا وطی الا فی ملک در اینجا محقق شود؛ و واضح است که اگر مقارنت زمانیه بین ملکیت و وطی بود بناءً علی هذا وطی در غیر ملک واقع نشده است و فعل حرام انجام نشده است،

خب اگر بگوئید زمان تحقق ملک زمان وقوع وطی است، بنابر این می شود زمان تحقق ملک ظرف و این فعل می شود مظروف؛ و هر ظرفی قبل از مظروف است، می فرمایند ظرفیت اقتضاء ندارد قبلیت او را نسبت به مظروف، بلکه ظرف و مظروف چون متضایف هستند بناءً علی هذا باید بگوئیم معیت داشته باشند قوةً و فعلاً وجوداً و عدماً، زمانی عنوان ظرف به ظرف گفته می شود که مظروف باشد، واضح است که همان موقع که ملکیت به عنوان ظرف وقوع فعل واقع شد همان زمان هم باید فعل واقع شود، پس بناءً علی هذا از این نظر هیچ تقدم و تأخری بینشان وجود ندارد؛ پس ما در رابطه با این قسم از تصرف اینکه قبل از او مالک شود را لازم نداریم، هم زمان با او باشد،

ولی بعضی از تصرفات مثل عتق یا بیع اینها معقول نیست با مِلک مقارن باشند، – بیان دور و این ها مال اینجاست – در مثل لا بیع الا فی ملک، لا عتق الا فی ملک، اینجا مقارن با بیع یا مقارن با عتق اگر بنا باشد ملکیت حاصل شود با دو اشکال مواجه می شویم.

عتق چیست؟ عتق یعنی فک ملکیت، پس بنابر این ملک نیست، فک ملکیت می شود، مثل باب وقف که بعضی قائلند به اینکه وقف فک ملکیت است، بعضی قائلند به اینکه حبس ملکیت است، در عتق فکّ ملکیت است، هم زمان با عتق یعنی در اولین دقیقه ای که می خواهد عتق واقع شود، اگر ملک این شخص بشود و در همین زمان هم عتق محقق شود، معنایش اینست که در آن واحد هم داخل در ملک شده است و هم فکّ ملکیت شده است، یعنی در آن واحد شئ واحد نسبت به شخص واحد هم ملک باشد و هم نباشد، این می شود،

فرض کنید زید می خواهد در عبدی که اخذ کرده است تصرف کند، عبدی را که اخذه کرده است معاطاةً این را می خواهد عتق کند، این تصرف متوقف بر ملک است، در رأس ساعت ده که می خواهد عتق را ایجاد و انشاء کند، در این زمان هم مالک شده است و در این زمان هم فک ملکیت شده است، شئ واحد که این عبد است نسبت به این زید در زمان واحد به عمل واحد که عتق است هم مالک شود و هم فک ملک شود، یعنی این شئ هم ملک او بشود و هم فک ملک شود، این دو قابل جمع نیست زیرا بین ملکیت و فک ملکیت تناقض است، عدم و ملکه است حالا،

کما اینکه نسبت به بیع تعبیر می کنیم اگر قرار باشد مقارن با بیع ملکیت بیاید، لازم می آید که شئ واحد در زمان واحد نسبت به شخص واحد هم داخل در ملک او بشود و هم خارج از ملک او شود، و داخل در ملک خریدار شود، این اشکال اول.

مضافاً بر اینکه در اینجا اشکال دور هم وجود دارد، زیرا می گوئید: لا عتق الا  فی ملک، چه سبب بدانید و چه به عنوان شرط بدانید، توقف هست، چه توقف السبب علی مسببه یا توقف مشروط علی شرطه، علی ای حالٍ توقف توقف هست دیگر، در اینجا اگر بگوئید عتق سبب برای تحقق ملکیت است یا شرط تحقق ملکیت است – که صاحب کفایه می فرمودند – تا ملکیت محقق نشود که عتق نمی شود کرد پس باید ملک بشود تا عتق بشود، و از این طرف هم تا عتق نکند ملک نمی شود، فإذاً ملک توقف پیدا کرد بر نفس با یک واسطه، هذا دورٌ مصرَّح، توقف طرفین بر یکدیگر است، چون ملک متوقف شد علی الملک و ملک هم متوقف شد بر عتق، در بیع هم همین طور است، تا ملک نشود بیع درست نیست و تا بیع نکند ملک محقق نمی شود.

لذا ما در اینجا برای تخلص از این دو اشکال، هم اشکال اینکه در زمان واحد شئ در ملک داخل شود و خارج شود یا در ملک شخص داخل شود و از ملک او خارج شود و به ملک غیر منتقل شود، و هم از اشکال دور اگر بخواهیم تخلص پیدا کنیم؛ چاره ای نداریم جز اینکه بگوئیم در رابطه با غیر وطی از سائر تصرفات آنِ قبل از تصرف ملکیت بیاید،

آنِ قبل از تصرف را ایشان به این نحو تصویر می فرمایند که ما بگوئیم به اولین جزء از انشاء بیع، بیع زمانی تمام می شود که ایجاب و قبول لفظی معاً باشد، با گفتن بِعت هنوز قبلت نیامده است بگوئیم ملک محقق شود، اینجا بیع محقق نشده است و قبل از آنکه بیع محقق شود ملکیت آمده است، بگوئیم به جزئی از انشاء بیع یا انشاء عتق، در عتق هم همین طور، البته در بیع راحت می توانیم این حرف را بزنیم چون در بیع عقد است ایجاب و قبول دارد؛ ولی در مثل عتق بحث ایجاب و قبول نیست و از ایقاعات است، بگوئیم در اولین حرفی که در مقام عتق از او صادر می شود، به صدور اولین حرف چون به داعی عتق است و این عتق هم با لفظ محقق شود – و انشاء سببیت داشته باشد نه اینکه مبرز و مظهر باشد – این لفظ سببیت داشته باشد برای تحقق انشاء، که انشاء یعنی ایجاد، که ایقاع را با لفظ ایجاد کند نه اینکه در  افق نفس ایجاد کرده باشد و با این بخواهد حکایت کند از او، لذا در عقد نکاح اینکه می گویند قصد انشاء لازم است یعنی انشاء شما با همین لفظ باشد، با لفظ انکحت انشاء محقق شود نه اینکه در نفس انشاء کرده باشد و با انکحت بخواهد اخبار از آن بکند، بله انشاء امرٌ نفسیٌ، اما این امر نفسی باید با لفظ ایجاد شود، به وسیله این لفظ و به سببیت این لفظ انشاء را ایجاد کند، در اینجا هم به سببیت لفظ عتق همین که اعتقتُ لوجه الله می گوید، با گفتن حرف اولی که سببیت دارد برای عتق به حرف اول عتق بیاید،

خب، در اینجا ملک متوقف شد نه بر بیع بتمامه و نه بر عتق بتمامه بلکه به جزئی از سبب تحقق بیع یا سبب تحقق عتق، از این طرف آنچه که متوقف است بر ملک تمام البیع است، تمام العتق است، عتق بتمام هویت متوقف بر ملک است، پس الموقوف غیر الموقوف علیه است، پس بنابر این نه مشکله اتحاد زمانیه دخول و خروج شئ واقع شد و نه مشکل دور، با این تصویری که مرحوم حاج شیخ رض در اینجا بیان فرموده اند مسأله اشکالی را که در این مقام در رابطه با حصول ملکیت در زمان تصرف، در مورد تصرف به عنوان وطی یا به تصرف عتق و بیع به این طریق اشکال را حل می کند.

البته فرمایش مرحوم حاج شیخ رض به لحاظ اینست که ما همه جوانب شئ را در نظر می گیریم و جمع بین همه قواعد از جوانب مختلف ما را به این وا می دارد که اینگونه بگوئیم، و الا شأن مرحوم حاج شیخ رض اجل از اینست که بفرمایند به جزئی از انشاء به عنوان بعت یا به عنوان اولین حرفی که در عتق بکار می برد، بگوئیم ملکیت بیاید، شروع تصرف اینست؛ اما از نظر عرف به گفتن بعت به تنهائی بدون گفتن قبلت نمی گویند بیع واقع شده است، تصرف دیگر به بیع نیست؛ یعنی ممکن است ایراد به ذهن برسد که؛ اگر شما فرمودید به جزئی از صیغه بیع ملکیت بیاید یا به جزئی از ایقاع ملکیت بیاید، به تصرف به عنوان عتق زمانی صدق می کند که عتق تمام شود، عتق به حمل شایع زمانی است که از اول آنچه به عنوان ایقاع به کار می برد تا آخر آن تمام بشود، آن جزء اخیر تا نیاید نمی گویند عتق، کما اینکه در بیع تا قبلت گفته نشود نمی گویند بیع تمام شده است، پس بیع به حمل شایع متوقف بر هر دو است، لذا شما اگر در اینجا از این طرف تصرف را می فرمایید به بیع بشود یا به عتق بشود؛ این معنا متوقف است بر اینکه شما بگوئید تا بیع بتمامه تمام نشود تصرف نیامده است، تا عتق بتمامه نیاید تصرف نیامده،

این معنا را به خاطر این می فرمایند که هم محذور دور پیش می آید و هم محذور اینکه دخول و خروج در ملک در زمان واحد باشد، برای اینکه از این دو اشکال تخلص پیدا شود مجبورند این را بفرمایند، و البته این خلاف ظاهر کلمات کسانی است که می گویند تصرف، مگر اینکه بگوئیم مسامحةً عرفاً اگر به جزئی از تصرف هم واقع شد بگویند تصرف به بیع بوده است، انسان بگوید به اولین حرف ایقاع در مورد عتق که تصرف کرد بگویند تصرف شده است.

پس تا اینجا این دو اشکال بر طرف می شود و اشکال وارد نیست.

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین