جلسه 91 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

خلاصه فرمایش صاحب کفایه رض در حل اشکال این شد که ایشان مانند مرحوم شیخ رض و بسیاری از محققین، تصرفی در کلمه اباحه و در محل نزاع ندارند، یعنی می فرمایند: اولاً محل نزاع جایی است که طرفین معاطات قصد ملکیت و تملیک را دارند، و ثانیاً اباحه هم به معنای اباحه مالکیه در مقابل ملکیت است، و معذلک جمیع تصرف متوقفه علی الملک و غیر متوقفه همه جایز است، نهایت برای جواز تصرفات متوقفه علی الملک این چنین فرموده اند که به مجرد تحقق چنین تصرفی ملکیت حاصل می شود، این بیانی است که ایشان فرموده اند.

در مقابل مرحوم حاج شیخ رض و تلامذه ایشان اشکال کرده اند، در واقع مرحوم حاج شیخ رض سه اشکال بر صاحب کفایه رض دارند؛

 اشکال اول اینست که اولاً این فرمایش خلاف اجماع است – در بیانات مرحوم آقای میلانی(رض) هم آمده است، – جهتش اینست که اباحه ای ایشان قائل شده اند در محل بحث، قهراً می شود اباحه ضمنیه، چون اگر مقصود متعاطیین تملیک بوده است، شما بفرمایید این اباحه در مقابل تملیک حاصل می شود، این اباحه امریست ضمنی؛ چون قصد طرفین تملیک است، واضح است که اگر عین تملیک شد قهراً جواز تصرف هم وجود دارد چون این انتفاع است، انتفاع را اگر مرتبه ضعیفه از ملک بدانیم – که سابقاً می گفتیم که برای ملک مراتب قائل باشیم، – وقتی شخص تملیک عین کرد قهراً تملیک منفعت هم به تبع هست، قهراً تملیک انتفاع هم هست، پس اباحه می شود به عنوان یک امر ضمنی تا قبل از تحقق این تصرف؛

این اباحه ضمنیه ای که ایشان بیان کرده اند، هیچ کس این اباحه را نگفته است؛ چون جمیع فقهائی که قائلند به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف است نمی گویند اباحه ضمنیه، می گویند این اباحه به نحو دلالت مطابقی به این معنا در باب معاطات حاصل می شود نه به عنوان یک امر ضمنی، یعنی مطابقةً مفید اباحه است نه به صورت ضمنی، پس اباحه ضمنیه چیزی است که در کلام احدی از قائلان به این معاطات مفید اباحه تصرف است نیامده است، این معنای اینست که خلاف اجماع است.

ثانیاً شما قائل شدید به اینکه تصرف و تلف شرط تأثیر معاطات است، ملکیت قبل از تصرف و تلف نیامده است، یعنی تصرف و تلف در ما نحن فیه را، نازل منزله قبض و اقباض در بعضی از معاملات دانسته اند، چطور در بعضی از انواع معاملات مثل بیع سلم تا قبض حاصل نشود ملکیت نمی آید، قبض را شرط حصول ملکیت دانسته اند، در ما نحن فیه تصرف یا تلف شرط تحقق ملکیت است، تا تلف نشده است ملکیت نشده است، تا تصرف به نحو وقف یا به بیع به دیگری یا به نحو هبه و امثال ذلک و یا مثل وصیت یا در مورد جاریه وطی حاصل نشود، ملکیت حاصل نمی شود،

اینجا اشکالش اینست که در کجای ابواب معاملات ما داریم که تصرف را شرط مملِّک بدانیم و یا تلف را به عنوان شرط مملِّک بدانیم، بودن تصرف یا تلف شرط مملک امریست که اثری از او در فقه نیست، چطور ما می توانیم این حرف را بزنیم؟ مگر اینکه گفته شود از باب جمع بین قواعد ما چاره ای جز این نداریم.

و ثالثاً علاوه بر اینکه، این تفصیلی که ایشان داده است – غیر اینکه اباحه ضمنیه خلاف اجماع بود – یک خلاف اجماع دومی هم هست و یا به تعبیری بگوئید احداث قول ثالث است، یک عده قائلند به اباحه تصرف در باب معاطات من بدو الامر، عده ای قائلند به ملکیت من بدو الامر، یعنی کسی که می گوید معاطات مفید اباحه است نمی آید بگوید قبل یا بعد، می گوید از اول که معاطات واقع شد فقط اباحه تصرف می آید، آن کسی هم که قائل است به اینکه معاطات مؤثر در ملکیت است، می گوید از حین وقوع معاطات ملکیت حاصل می شود، اما اینکه تفصیل بدهند و بگویند قبل از تصرف و یا تلف اباحه است و بعد به تصرف یا تلف ملکیت است این حرفی است که هیچ یک از فریقین در باب معاطات قائل نیستند، پس این خلاف اجماع مرکب است که هیچ یک از دو طرف قول در باب معاطات قائل به این قول نشده اند، پس تفصیل چیزی است که نه قائل به افاده اباحه قائل است و نه قائل به افاده ملکیت قائل است.

رابعاً، اشکال دیگر اینست که عمده همین است، ما چه دلیل بر این کلام شما داریم که ما قائل بشویم به اینکه قبل از اینکه تصرف یا تلف از احد الطرفین صادر شود اینجا اباحه تصرف است و آن هم اباحه ضمنیه بعد از آنکه تصرف یا تلف محقق شد ملکیت بیاید، دلیل بر این مطلب چیست؟

پس بنابر این تا اینجا فرمایش صاحب کفایه هم مواجه با این اشکالات خواهد بود.

پس ما دلیل بر این مطلب نداریم و اباحه ضمنیه هم گفتنی نیست چون اباحه ضمنیه در صورتی است که دلالت مطابقی هم باشد، تا دلالت مطابقی نباشد التزام از کجا؟

اما می آئیم مسأله دیگری که در اینجا هست و آن اینکه آیا می توانیم کلام مشهور را توجیه کنیم یا نه؟ این توجیه ما حصل فرمایش مرحوم حاج شیخ رض است و مرحوم آقای میلانی رض هم تصریح دارند، توجیهی که ما می توانیم برای فرمایش مشهور می توانیم داشته باشیم که مشهور قائلند به این مطلب،

آن توجیه به یک نکته ای احتیاج دارد و آن نکته را در عرائض سابق گفته ایم،

ملکیت یک امر اعتباری است، وضع و رفع امر اعتباری به ید من بیده الاعتبار است، کسی که اعتبار می کند می تواند وضع کند یا رفع کند، معاملات از امور اعتباریه ای هستند که از قدیم الایام عقلاء داشته اند، و یک امر تأسیسی در شریعت نیست که بگوئیم از زمانی که شرایع پیدا شد معاملات پیدا شده باشد، قبل از اینکه شریعت مقدسه اسلام ظاهر شود، قبل از این هم مردم معامله داشته اند،چه در ادیان گذشته و چه در دوره ای که خبری از دین هم اصلاً نبود، معاملات چیز جدیدی نیست،

شارع بعد از آنکه معاملات که امریست رائج بین مردم نظر می کند، یا اساساً کل آن معامله را لغو می داند، و یا اینکه شرطی اضافه می کند، یا چیزی را به عنوان مانع در صحت آن معامله قرار می دهد، این اضافه کردن شرط یا بیان امری به عنوان مانع اموری است که عارض بر معامله می شود، لذا اگر شارع معامله ای را که رائج بین مردم است تأیید کرد، این در حقیقت به عنوان امضاء است نه به عنوان احداث یک امر جدید، پس همان اعتباری که عرف و عقلاء دارند همان را شارع امضاء می کند،

شارع در برخی از موارد عرف را تخطئه می کند، از قبیل بیع غرری و ربوی و از جمله معاطات بنابر قول مشهور و معروف، چرا؟ چون مشهور در باب ملکیت به ایجاب و قبول لفظی به عنوان شرط عنایت دارند، مشهور می فرمایند بیع که مفید ملکیت باشد باید ایجاب و قبول لفظی در او باشد، پس چون معاطات فاقد این شرط است پس تأثیر در ملکیت ندارد؛ ولکن شارع در همین مورد حکم به اباحه می کند،

بنابر این اباحه شرعیه اولاً اباحه ضمنیه نیست ثانیاً این اباحه تابع ملکیت نیست که اشکال شود که وقتی ملکیت حاصل نشد چگونه اباحه هست، اباحه مالکیه است که تابع ملکیت است اما اباحه شرعیه تابع ملکیت نیست، ولو ملک نباشد شارع اباحه می بیند،

اساس این اباحه را در فرمایش مرحوم حاج شیخ رض بر این قرار می دهند که وقتی در باب معاطات طرفین اقدام می کنند به اینکه آنچه را که دارند در اختیار دیگری قرار بدهند و به دیگری واگذار کنند، درست است قصدشان ملکیت بوده است، اما شارع امضاء نفرموده است چون فاقد شرط است، ایجاب و قبول لفظی را ندارد، – طبق رأی مشهور داریم حرف می زنیم –

از این طرف رضایت طرفین بر اینکه آنچه را که در تصرف دیگری قرار می دهد این موجود است، چون متعاطیین که اقدام به این کار می کنند ممکن است توجه به این نداشته باشند که شارع این کار آنها را امضاء می کند یا نه؟ بر طبق همان رویه سابقه اقدام به این کار کرده اند که نفس این عمل را کافی بدانند در جواز تصرف هر یک از طرفین در آنچه که در اختیار او قرار می گیرد،

بعد از آنکه در اختیار دیگری قرار داد، حالا به او تفهیم شود که شما به قصد تملیک این مال را به دیگری داده اید، کتاب را به قصد تملیک به شخص می دهد و او هم به قصد تملیک هم به این شخص می دهد بدون اینکه بعت و قبلت در میان باشد، به او می گویند شما به قصد تملیک بودید ولی شارع این قصد تملیک را امضاء نفرموده است، آیا رضایت دارید یا نه؟ می گوید بله، شارع امضاء نکرده است ولی ما راضی هستیم که در کتاب تصرف کند، ما پول لازم داریم و او هم راضی است که ما در پول تصرف کنیم،

همین حرف را در باب عقود فاسده هم می شود گفت – که دیروز عرض کردیم -، مرحوم حاج شیخ چنین می فرمایند در باب عقود فاسد طرفین اگر بفهمند عقدی که انجام داده اند فاسد است می گویند: ما رضایت به تصرف طرف مقابل نداریم، رضایت ما و قرار دادن هر یک از عوضین را در اختیار دیگری مبنیاً بر عقد بود، چون صیغه بیع را اجراء کردیم خودمان را ملزم دیدیم که مبیع یا ثمن را به یکدیگر رد و بدل کنیم، حال که فهمیدیم این بیع از نظر شارع باطل است هیچ بحث رد و بدل نیست، اگر چیزی به طرف مقابل نداده اند دیگر نمی دهند، و اگر عوضین را به دیگری منتقل کرده اند بر می گردانند، می دانند عقد باطل است یعنی لغو است،

می فرمایند این معنا در باب معاطات نیست، رضایت در باب معاطات مبنی بر اعطاء و اخذ نیست، بلکه اعطاء و اخذ به تبع آن رضایت است، لذا اگر فعلشان مؤثر نباشد در آنچه  را قصد کرده اند آن رضایتشان از بین نمی رود، ولی بر خلاف عقود فاسده که رضایت آنها مبنی بر عقد است و نقل و انتقال هم مبنی بر عقد است، اگر بفهمند عقد کأن لم یکن است در نزد شارع لذا بنابر این نه رضایتشان وجود دارد و نه نقل و انتقال را انجام می دهند و اگر هم انجام داده اند بر می گردانند، این فرقی را که ادعا می کنند. (اما عرض کردیم که اگر وجداناً ملاحظه کنیم می بینیم رضایت در هر دو مورد یک نحو است.) این نهایت توجیهی است که در اینجا می شود کرد.

 نکته ای که باقی ماند اینست که مرحوم شیخ رض می فرمایند: اگر ما ظاهر کلمات فقهاء را به حال خودش باقی بگذاریم و در عبارات آنها تصرف نکنیم بهتر از این تصرف مثل صاحب جواهر یا مرحوم محقق، اینست که مرحوم شیخ می فرمایند:

فقهاء قائل به ملکیت آناً مائیه در تصرفاتی که از طرفین صادر می شود که متوقف بر مِلک هست شده اند، این کلام صریح عبارات فقهاء نیست، این صریح کلمات فقهاء نیست، – به تعبیر امروزی ها می گویند: برداشت. – این برداشت و استفاده ای است که از کلمات فقهاء می فرمایند: که ما بگوئیم از باب جمع بین ادله که از یک طرف قائلند به اباحه تصرف، می گویند معاطات که واقع شد اباحه تصرف می آید، از طرف دیگر تصرفات متوقفه علی الملک را جایز می دانند، با اینکه تا قبل از این تصرف  ملکیت نیامده است، چطور می شود با اینکه ملکیت نیامده است شخص وقف می کند؟ کتابی را که معاطاةً گرفته است وقف می کند، لا وقف الا فی ملک، به دیگری هدیه می دهد، لا هبة الا فی ملک، فرض کنید این کتاب را وصیت می کند، لا وصیة الا فی ملک، و امثال ذلک از تصرفاتی که توقف بر ملک دارند، یا بیع انجام می دهد با ایجاب و قبول لفظی، کتابی را که معاطاةً خریده است با بیع ایجاب و قبول لفظی به دیگری می فروشد، لا بیع الا فی ملک، این را هم جایز می دانند، مشهور می گویند مطلق تصرفات، چه متوقفه علی الملک و چه غیر متوقفه این جایز است، این را چگونه توجیه می کنند؟

 در اینجا برای حل مسأله قائل شده اند به ملکیت آناً مائیه، حال ما اول ملکیت آناً مائیه را توضیح بدهیم و بعد اشکال دقیقی که مرحوم حاج شیخ رض راجع به این ملکیت آناًمائیه وجود دارد؛ – این ملکیت آناً مائیه بسیار استفاده می شود، همین الآن باید تکلیفش روشن بشود. –

ما ابتداءً وقتی معاطات را مؤثر در حصول ملکیت ندانستیم و یا لا اقل شک در این کردیم که آیا معاطات مؤثر در ملکیت هست یا نیست؟ اگر هم شک کردیم اصل اولی عدم تحقق ملکیت به واسطه معاطات است، ولی اجماع قائم است و سیره هم قائم شده است بر جواز تصرفات مطلقا، ما جمع کنیم بین اقوال فقهاء از یک طرف و از این طرف جواز تصرف مطلقا بالاجماع و سیره متشرعه، از این باید نتیجه بگیریم که ملکیت در آن تصرفی که متوقف علی الملک است حاصل می شود، این نهایت چیزی است که در رابطه با ملکیت آناً مائیه می توانیم بگوئیم که جمع بین قواعد این اقتضاء را دارد؛ و الا ما باشیم و یک طرف بدون ملاحظه طرف آخر، باید بگوئیم معاطات تأثیری ندارد و لغو محض است، ولی می بینیم معاطات مؤثر در ملکیت نیست اما اباحه تصرف می آید، اگر اباحه تصرف بود و بیشتر از این نبود و تصرفات متوقفه علی الملک را منکر بودند باز ما مشکل نداشتیم، از این طرف می گویند اباحه تصرف است و از آن طرف می گویند تصرفی می توانیم انجام بدهیم که حتی توقف بر مِلک دارد، ما بخواهیم این دو طرف را با هم جمع کنیم چه باید بکنیم؟ باید بگوئیم اینکه می گویند اباحه تصرف است تا وقتی که تصرف متوقف علی الملک نکرده، یا اصلاً تصرف نکرده یا تصرفات غیر متوقف علی الملک از او صادر شده است، از زمان صدور تصرف متوقف علی الملک می گوئیم ملکیت می آید، این جمع بین جمیع جوانب است که ما هم رعایت کرده ایم التزام فقهاء به اباحه تصرف را، و هم رعایت کرده ایم جانب جواز مطلق تصرف حتی تصرف متوقف علی الملک را.

و لکن این حرف گفتنی نیست، اشکالی که در اینجا هست که عمدةً مرحوم حاج شیخ رض بیان فرموده اند اینست که:

در مثل وطی جاریه می شود این حرف را شخص بزند، آنِ قبل از وطی مالک بشود و بعد وطی کند، لا وطی الا فی ملک؛ ولی در مثل بیع این حرف را نمی توانیم بزنیم، زیرا معنای بیع تملیک به غیر است، آنِ بیع یعنی آن لحظه ای که بیع محقق شد ملکیت غیر هم باید حاصل شود، زیرا مکرر عرض کردیم که نسبت بین تملیک و ملکیت مثل نسبت ایجاد و وجود است یک چیز است به اختلاف لحاظ و نسبت متعدد می شود، اگر شما این را به عنوان فعل صادر از بایع در نظر بگیرید می شود ایجاد و تملیک، و اگر نسبت به قابل ملاحظه کنید که آن شئ است می شود وجود و می شود ملکیت ( به مال در نظر بگیرید ملکیت می شود)، پس تملیک نمی شود باشد و ملکیت نباشد، اگر بیع مؤثر در ملکیت است، آنِ بیع باید آنِ ملکیت باشد، چون آنِ تملیک آنِ ملکیت است،

شما در آنی که تصرف می خواهید بکنید مثل تصرف به عنوان بیع یا هبه یا وصیت یا وقف، آنی که می خواهید تصرف کنید اگر بگوئید در این آن مالک شوید، لازمه اش اینست که این مِلک مستند باشد تماماً به دو نفر؛ ملک واحد مالک واحد دارد، نمی شود ملک واحد بتمامه ملک دو نفر باشد، بله به نحو مشاع معقول است، اما به نحو غیر مشاع این ملک صد در صد هم مال زید باشد و هم مال عمرو، می شود مشترک باشند؛ ولی اینکه تمام این مال بتمامه ملک زید باشند و در همان زمان بتمامه ملک عمرو باشد، این گفتنی نیست،

حالا شما می گوئید معاطات مؤثر در ملکیت نیست، اگر مؤثر در ملکیت نیست پس این مالی که به تعاطی به طرفین داده شده است مال همان نفر اول است، کتابی را که کتاب فروش به زید داده است ملک همان کتابفروش است ولی برای این خریدار جواز تصرف است، آنِ وقف ملک این شخص شده است، ما سؤال می کنیم در این آن قبلش ملک کتابفروش بوده است، لازمه اش اینست که این کتاب در این آن هم ملک باشد برای مالک قبلی و هم ملک باشد برای مالک جدید، خارج از ملک او نمی توانید بگوئید باشد چون سبب خروج از ملک دارد، تصرف از اسبابی که از مِلک خارج کند نیست،

پس بناءً علی هذا اجتماع مالکین به نحو تام و تمام فی ملک واحد علی سبیل استقلال (نه علی وجه الشرکة) لازم می آید و این غیر معقول است، لذا اگر شما خواستید قائل به ملکیت باشید باید بگوئید از اول ملکیت حاصل شده است یا از اول ملکیت حاصل می شود، از قبیل اجازه در باب فضولی بنابر مسلک کشف، چطور بنابر مبنای کشف ملکیت از حین وقوع حاصل می شود، در اینجا هم بگوئیم بنابر مبنای کشف باشد که در حین تصرف کشف از این می شود که ملکیت از حین وقوع معاطات باشد، این تصرف نظیر اجازه علی مبنای کاشفیت باشد که ملکیت متعاطیین از حین معاطات حاصل شود،

پس قول به مالکیت آناً مائیه مستلزم اجتماع مالکین علی سبیل استقلال در مقابل شرکت فی ملکٍ واحد است – اجتماع الضدین گمان کنم که زیاد تناسب نداشته باشد.- لذا برای تخلص از این اشکال باید قائل شویم به ملکیت من بدو الامر که از همان اول ملکیت حاصل شود.

 و للکلام تتمةٌ انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین