جلسه 90 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

کلام به اینجا منتهی شد که در مورد بحث مرحوم حاج شیخ رض و به تبع ایشان مرحوم آقای میلانی رض – که تقریباً فرمایشاتشان از صدر تا ذیل کاملاً با بیانات مرحوم حاج شیخ تطابق دارد – که می فرمایند: اساس اشکال بر اینست که اباحه در کلمات فقهاء را حمل بر اباحه مالکیه کرده اند، که یعنی اباحه ای است که از ناحیه مالک انشاء شده است، و یا با فعل متعاطیین تسبیب الی الاباحه واقع شده است، این اولاً؛ و همین باعث شده است که اساساً تارةً تصرف در محل نزاع کنند کما حسب نسبتی که مرحوم شیخ به صاحب جواهر داده اند که محل نزاع را آنجایی ببرند که طرفین قصد اباحه تصرف داشته اند؛ و یا تصرف در کلمه اباحه داشته باشند – که این بر خلاف ظاهر است این تصرف که مراد از اباحه ملک متزلزل باشد – کما فعله مرحوم محقق کرکی(رض)؛

مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند: هیچ لزومی ندارد که ما تصرف در ظاهر عبارات فقهاء داشته باشیم چه به نحو صاحب جواهر رض و چه به طریقه مرحوم محقق رض،

لذا مرحوم شیخ رض در اینجا با اینکه ملتزم به اشکالاتی که بر این عبارات شده است شده اند، معذلک می فرمایند دوران امرست بین این که ما تصرف کنیم در عبارات فقهاء و یا ملتزم به این اشکالات بشویم، خب اشکالات واضح است، که اگر اباحه تصرف باشد چرا تصرفات متوقفه علی الملک جایز است؟ یا بنابر بیان مرحوم آخوند رض قائل به این شده اند: که ملکیت پس از تصرف یا تلف می آید که این بر خلاف قواعد است،

ایشان می فرمایند التزام به این خلاف ظاهرهایی که بر اساس عدم تصرف است، اهون است از اینکه ما تصرف به طریقه صاحب جواهر رض یا مرحوم محقق رض داشته باشیم،

عبارتشان این است که می فرمایند:«لکن الانصاف أن القول بالتزامهم لهذه الامور اهون من توجیه کلماتهم( اشاره است به توجیه صاحب جواهر رض و مرحوم محقق رض) فإن هذه الامور لا استتبعاد فی التزامها اذ اقتضی الاصل عدم الملکیة و لم یساعد علیها دلیلٌ معتبر و اقتضی الدلیل صحة التصرفات المذکوره»،

خب، این عبارت مرحوم شیخ رض خیلی در حقیقت تقریب می شود کرد با این بیان، آنچه مبنای مرحوم حاج شیخ رض است،

مرحوم حاج شیخ هم ملتزم شده اند به اینکه: نه در کلمه اباحه تصرف قائل بشویم و به معنای ملک متزلزل بگیریم، و نه مرکز نزاع و محل نزاع را ببریم جایی که طرفین قصد اباحه تصرف داشته باشند، خیر

اولاً می گوئیم قصد طرفین در باب معاطات تملیک است، و شواهدی هم داریم و عبارات زیادی از فقهاء هم همین است، مرحوم شیخ رض هم برای بعید شمردن توجیه صاحب جواهر رض و ابعد بودن توجیه مرحوم محقق رض، شواهدی در مکاسب آورده اند که نه توجیه مرحوم محقق رض را می توانیم بپذیریم و نه فرمایشی که از صاحب جواهر رض است – حسب نسبتی که ایشان داده اند – ،

خلاصه اش اینست که بعضی از عبارات از جمله مرحوم شهید رض در قواعد عبارتی دارد که اصلاً با مسأله اینکه طرفین قصد اباحه داشته باشند نمی سازد، شبیه صریح است به این مطلب که می فرمایند:«کیف یمکن توجیه کلماتهم الاباحة علی الملک المتزلزل مع أن المحکی عن حواشی الشهید علی القواعد المنع عما یتوقف علی الملک» خب ببینید، ایشان تفصیل قائل شده اند در تصرفات بین تصرفات متوقفه علی الملک و تصرفات غیر متوقفه علی الملک، این تفصیل شاهد بر اینست که قصد طرفین ملکیت بوده است و الا اگر قصد طرفین اباحه تصرف بود نیازی به این تصرف نبود، پس معلوم می شود که ایشان در همان موردی که قصد طرفین ملکیت است، چون معاطات را مفید ملکیت نمی دانند، در نتیجه آمده اند و می فرمایند: حال که معاطات تأثیر در تحقق ملکیت ندارد، لذا باید قائل شد به تفصیل بین تصرفات متوقفه علی الملک، مثل اینکه بخواهد وقف کند یا هدیه بدهد یا خمس یا زکات آن مال را بپردازد، یا جاریه ای را معاطاةً گرفته است بخواهد وطی کند، این جایز نیست اینها تصرفات متوقفه علی الملک است؛ و تصرفات غیر متوقفه علی الملک، بین این دو قسم از تصرف تفصیل داده اند، این به منزله تصریح در اینست که طرفین قصدشان ملکیت بوده است.

و الا اگر از اول قصدشان اباحه تصرف بود جای این تفصیل نیست، چون کسی در این تردید نمی کرد که صرف اباحه تصرف مجوز اینکه شخص بخواهد تصرفات متوقفه علی الملک را انجام بدهد ندارد، در این توقف نمی کرد، یعنی جای توهم این معنا هم نبود، وقتی معاطات را مؤثر در خصوص اباحه بدانیم و قصد طرفین هم اباحه باشد چه کسی گفته است در اینجا می تواند آن مالی را که به عنوان معاطات فقط اباحه تصرف دارد، آن را در تصرفات متوقفه علی الملک مصرف کند؟ کسی توهم این معنا را نمی کرد،

لذا مرحوم شیخ رض با اینکه در ابتداء امر ممکن است کسی چنین توهم داشته باشد که توجیه مرحوم محقق رض بهتر از توجیه صاحب جواهر رض است، ولی با این بیان ایشان با بیان بعد از نقل تمام کلمات فقهاء، می فرمایند توجیه مرحوم محقق رض ابعد است از توجیه صاحب جواهر رض، جهت ابعدیت اینست که با ظاهر کلمات بسیاری از فقهاء اصلاً نمی سازد، این عبارت را هم به عنوان شاهد نقل کرده اند،

مرحوم شیخ رض می فرمایند ما اصلاً تصرف در عبارات فقهاء نکنیم مرکز نزاع را در همان جایی بدانیم که طرفین قصد تملیک دارند، و دوم اینکه در کلمه اباحه هم تصرف نکنیم و همین اباحه در مقابل ملک است نه به معنای ملک متزلزل، آن اشکالات که تخلف ما وقع عما قصد را ایشان جواب نداده اند، البته مرحوم حاج شیخ رض جواب دادند، و یا مسأله اینکه چه فرقی است بین عقود فاسده و معاطات علی فرض الفساد که شما در عقود فاسده همه آثار را نفی می کنید، ولی در اینجا بین ملکیت و اباحه تفکیک می کنید و می گوئید ملکیت مترتب نمی شود اما اباحه ثابت است می گوئیم ما این را ملتزم می شویم.

 مرحوم حاج شیخ رض تا اینجا با مرحوم شیخ رض موافقند که ما تصرف در عبارات فقهاء نکنیم نه به نحوی که به صاحب جواهر نسبت داده اند و نه به نحوی که مرحوم محقق رض انجام داد، تا اینجا در عدم تصرف در محل نزاع که محل نزاع همان جایی است که طرفین قصد ملکیت را دارند اولاً، و کلمه اباحه هم اباحه در مقابل ملک است نه به معنای ملک متزلزل ثانیاً، تا اینجا مرحوم شیخ انصاری و مرحوم حاج شیخ با هم توافق دارند،

اما اشکالی که در اینجا هست و محل اختلافی که هست، مرحوم حاج شیخ می فرمایند تمام محاذیری که مرحوم شیخ می فرماید التزام به محاذیر اهون است از این ارتکاب تصرف در عبارات این بزرگان، می فرمایند: آن محاذیر لازم نمی آید زیرا تمام آن محاذیر بر این اساس است که اباحه را در اینجا اباحه مالکیه گرفته اید اما اگر اباحه را اباحه شرعیه بدانید آن محاذیر نیست بعد می فرمایند:

إن قلت: اگر اباحه به معنای اباحه شرعیه است چرا در عقود فاسده این اباحه شرعیه را قائل نیستید؟ لقائلٍ أن یقول که معاطات تأثیر در ملکیت ندارد، بیع غرری هم مؤثر در ملکیت نیست، بیع ربوی هم مؤثر در ملکیت نیست، شما در اینجا که قائل شدید، در آنجا هم قائل به اباحه شرعیه بشوید، مائز بین ما نحن فیه و عقود فاسده چیست؟ که در آنجا اباحه شرعیه قائل نیستید و در اینجا قائل به اباحه شرعیه شدید؟

جواب اینست که می فرمایند: در باب عقود فاسده گرچه اعطاء و اخذ و طیب نفس هست، همه اینها مبنی بر عقد است، طرفین می گویند که ما چون عقد را اجراء کردیم لذا ملزَم هستیم به اینکه مبیع را فروشنده در بیع ربوی یا غرری به مشتری بدهد و مشتری ثمن را به بایع بدهد، مبنی بر آن عقد خودشان را قرار داده اند، اگر بدانند که عقد باطل و فاسد است، هیچ گاه اقدام به این اعطاء و اخذ هم نمی کنند؛ ولی به خلاف ما نحن فیه که می فرمایند: از ابتداء امر رضایت دارد طرفین معاطات که آنچه را که به دیگری می دهد در تصرف او قرار بگیرد و در او تصرف کند، و کاشف از این رضایت را همین معاطاتی که بین طرفین واقع می شود؛ پس در حقیقت معاطات کاشف از طیب نفس و رضایت هر یک از دو طرف به تصرف طرف مقابل فیما وصل الیه است این وجه فرق بین این دو است.

بنده عرض کردم: ما اگر ملاحظه کنیم در خارج، فرقی بین طیب نفسی که در باب معاطات هست و در موارد عقود فاسده ظاهراً نباید باشد، چرا؟ زیرا در باب بیع ربوی که طرف اقدام به این بیع می کند، آیا طیب نفس به این که صد من گندم بدهد و صد و ده من گندم بدهد دارد یا ندارد؟ قهراً طیب نفس دارد، حال این طیب نفس را باید اظهار کند و از راه بیع می گوید، ممکن است معاطاةً این کار را انجام بدهد و ممکن است از باب بیع انجام بدهد، این عقد فرقی در طیب نفس در این دو مورد نگذاشته است، – مسئله یک مقداری وجدانی است، دقت بکنید – اگر بگوئید آن عقد و اعطاء و اخذ در بیع ربوی یا غرری مبنی بر طیب نفس است می گوئیم در اینجا هم همین طور است، اگر بگوئید دائره طیب نفس مقید و محدود است می گوئیم در هر دو مورد باید باشد، ظاهراً بین این دو مورد نباید فرقی باشد، الا در مسأله وجود عقد و عدم وجود عقد، و الا از این نظر به ذهن نمی رسد که بینشان فرق باشد. مگر اینکه بگوئیم در اینجا تعبد وجود دارد و تعبداً بپذیریم که شارع به لحاظ جهاتی که دارد فرموده نزدیک بیع ربوی کسی نباید برود، که هیچ گونه تأثیر در او نباشد ولی معاطات واضح است که بحث ربوی نیست، اینجا ما مؤثر در ملکیت دانستیم و اباحه هم اباحه شرعیه است شارع ما را متعبد کرده است به این.

 اما بیانی که از مرحوم آخوند رض نقل کرده اند که این بزرگوار در حل اشکال تا اینجا با مرحوم شیخ رض موافق است که تصرفی در محل نزاع ندارد، و می فرماید محل نزاع در باب معاطات همان جایی است که قصد طرفین تملیک است، در اباحه هم تصرف نمی کند به معنای ملک متزلزل بلکه همان اباحه ظاهریه می داند در مقابل مِلک؛ ولی با این تفاوت که اباحه را اباحه مالکیه می داند نه اباحه شرعیه، اباحه در کلام مرحوم آخوند رض اباحه مالکیه است نه اباحه شرعیه، محل نزاع در موردی که طرفین قصد ملکیت را دارند اباحه هم به معنای ملک متزلزل نیست، بلکه به معنای همان اباحه تصرف است در مقابل ملک اما اباحةٌ مالکیة.

عمده مطلب مرحوم آخوند رض اینست که اولاً مسأله تبعیت عقود للقصود را مطرح می کنند، این مورد نظرشان است و دوم اینکه چیزی که در امور اختیاریه قصد نشده است نمی توانیم بگوئیم واقع شود، این دو قاعده را که تبعیت العقود للقصود و دیگر عدم جواز وقوع ما لم یُقصَد، این دو قاعده مد نظر ایشان است و در عبارت ایشان مورد توجه است،

بر اساس این مطلب این چنین ادعا می کنند که در باب معاطات قبل از تصرف یا تلف احد العوضین اباحه تصرف است اباحةٌ مالکیة، به تصرف یا تلف آنچه که مباح بود ملک طرف می شود، به تصرف ملکیت می آید، که در حقیقت مرجع کلامشان به اینست که از ابتداء معاطات تا موقعی که تصرف نکرده اند و یا تلف نشده است اباحه مالکیه است؛ و شارع گرچه قصد طرفین ملکیت بوده است ملکیت آنها را تا زمان تصرف یا تلف تأیید نمی کند و امضاء نفرموده است، اما از زمان تصرف یا تلف شارع ملکیت را  امضاء کرده است.

که ما حصل فرمایششان به این بر می گردد که معاطات مفید ملکیت است اما مشروطاً به شرط، و آن شرط عبارتست از تلف یا تصرف، پس قبل از تحقق شرط ملکیت نیست (فرق با کلام مرحوم محقق روشن است، ایشان می فرمایند از اول تحقق تا زمان تصرف ملکیت است، اما ملکیت متزلزله لذا تراد جایز است، ایشان می فرمایند ملکیت نیست و جواز تراد هم علی القاعده است وقتی از ملکشان خارج نشده است رد مال خود شخص است به خودش نه اینکه رد مال طرف مقابل باشد به ملک خودش، خارج نشده است تا بخواهد به فسخ برگرداند، لذا فسخ معنا ندارد، ولی به تصرف یا تلف که شرط است  ملکیت حاصل می شود.)

پس ایشان در اینجا تصرف یا تلف را شرط حصول ملک می دانند، قبل از حصول شرط ملکیت نمی آید، با فرمایش مرحوم حاج شیخ رض تفاوت روشن است، ایشان قائلند اباحه تصرف است اما اباحةٌ شرعیه نه اباحةٌ مالکیه، صاحب کفایه می فرمایند از زمان تحقق معاطات تا زمان تصرف یا تلف اباحه است، اما اباحةٌ مالکیة، این یک فرق و دیگر اینکه تصرف را شرط تأثیر معاطات می دانند نه سبب مملک، (این تعبیر در عبارات بعضی آمده ولی مقداری مسامحه است)، شرط تأثیر معاطات که معاطات مقتضی تملیک است، شرط اینکه این مقتضی به فعلیت برسد عبارتست از تصرف یا تلف، این حاصل کلامی است که ایشان بیان کرده اند،

بعد نظیر هم ذکر می کنند و می فرمایند در مواردی که در بیع سلف تا ثمن به قبض بایع نرسد ملکیت نمی آید، شرط تحقق ملکیت قبض است، یا مثلاً در بیع صرف قبض شرط است تا قبض محقق نشود ملکیت نمی آید، با اینکه عقد بنا بر مشهور علت تامه تأثیر است، اما مشروط به شرط است، پس بنابر این همان گونه که در آن موارد حصول ملکیت وابسته به تحقق آن شرط است در ما نحن فیه هم حصول ملکیت از ناحیه معاطات متوقف است بر این شرط، پس معاطات مؤثر در ملکیت است اما به شرط حصول تصرف یا تلف، قبل از اینکه این شرط حاصل شود چون رضایت طرفین است فقط اباحه است اما اباحةٌ مالکیة، این ادعایی است که مرحوم آخوند رض دارند.

 مرحوم  حاج شیخ رض بر فرمایش ایشان سه اشکال می کنند که انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین