جلسه 89 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

عرض کردیم که بیانی که مرحوم حاج شیخ دارند برای حل این اشکال، این فرمایش در حقیقت رد بیان هم مرحوم صاحب جواهر است و هم مرحوم محقق کرکی زیرا آن دو وجهی که سبب شده بود این دو بزرگوار تصرف یا در عنوان اباحه یا در مرکز نزاع کنند، از نظر مرحوم حاج شیخ هیچ کدام از این دو وجه سببیت برای تصرف نخواهد داشت،

پس عدول از ظاهر کلام فقهاء که اباحه را باید اباحه را در مقابل ملک بدانیم اولاً، و مرکز نزاع را هم در جایی بدانیم که طرفین قصد ملکیت دارند ثانیاً، با توجه به این، باید جواب بدهیم؛ هم از اشکال فرق بین معاطات – که علی فرض اینکه فاسد باشد، چرا در عین فساد اباحه تصرف می آید؟ ملکیت حاصل نمی شود، ولی اباحه تصرف می آید، با اینکه علی القاعده عقد فاسد مطلقا بی اثر است نه اینکه بگوئیم مقتضای امر حاصل نشود، ولی یک امر دیگری مثل اباحه ثابت شود، – مثلاً در بیع غرری که بیع باطل است نه ملکیت می آید و نه اباحه تصرف، چه فرقی است بین معاطات باطله و بیع غرری؟ اگر بیع غرری باطل است، دیگر نمی گوئیم ملکیت ساقط ولی اباحه تصرف ثابت، در ما نحن فیه هم همین طور،

جوابی که مرحوم حاج شیخ دادند و بعضی از تلامذه ایشان هم همین بیان را دارند، که

اولاً اساس این اشکال بر اینست که ما اباحه در عبارت فقهاء را اباحه مالکیه بدانیم،

ثانیاً اینکه مسأله فرق بین باب معاطات و عقود فاسده را ملاحظه نکنیم،

اگر اباحه را اباحه مالکیه ندانیم می گوئیم، دیگر هیچ یک از این دو اشکال که سبب عدول از ظاهر و موجب تصرف باشد بشود نخواهیم شد؛

در اینجا حاصل ادعای مرحوم حاج شیخ رض اینست که می فرمایند: در ظرفی که طرفین معاطات، بر اساس رضایتی که به تسلیم هر یک از دو طرف آنچه را که دارند به دیگری، و رضایت به تصرف آخَر فیما وصل الیه، مبنی بر این، اعطاء و اخذ را انجام می دهند، اگر شارع امضاء نکرد، این فعل طرفین را به عنوان سبب برای ملکیت؛ بیع که مؤثر در ملکیت است به واسطه معاطات حاصل نخواهد شد، اما آن رضایت طرفین که قبل از صدور تعاطی از طرفین حاصل شود، وجود داشت؛ که ملغی و لغو نیست، اثر دارد و بر اساس وجود آن رضایت گفته می شود به اینکه تصرف طرفین فیما وصل الیهم جایز است،

بنابرین اشکال تخلف ما وقع از ما قصد وارد نیست، – در تقریر بیانات مرحوم آقای میلانی رض به نظر باید عبارت از مقرر باشد که تعبیر می کند که تخلف ما وقع از ما قصد و ما قصد از ما وقع، این هر دو محال است و نمی شود آنچه که واقع شده باشد غیر از ما قُصِد باشد، کما اینکه محال است اینکه انسان قصد کند چیزی را که واقع نمی شود، به احتمال زیاد مربوط به مقرر است و مربوط به آن بزرگوار نیست چون ایشان دقیق بودند، بین این دو عبارت فرق است بین اینکه بگوئیم استحاله دارد ما وقع متخلفاً عما قصد یا استحاله دارد انسان قصد کند چیزی را که لا یقع، لذا قصد ما لم یقع یا لا یقع هیچ اشکالی ندارد و محال نیست؛ اما اینکه ما وقع غیر ما قُصِد باشد این استحاله دارد البته در امور قصدیه، هر دو در امور قصدیه است، لذا اینکه دو جمله را با هم آورده است از آن بزرگوار بعید به نظر می رسد که صادر شده باشد، ممکن است مقرر خودش اضافه کرده باشد، – پس بنابر این تخلف ما قصد از ما وقع از امور قصدیه امرٌ محال، اما تخلف ما قصد از ما وقع این استحاله ندارد، زیرا ما کثیراً ما امری را قصد می کنیم اما تحقق پیدا نمی کند،

علی ای حال عبارت مرحوم حاج شیخ رض اینست که می فرمایند: اگر اباحه اباحه مالکیه باشد این امریست که مربوط به مالک است یا از باب انشاء این اباحه، یا به عنوان تسبیب باید بگوئیم که قصد کرده است و ما قُصِد لم یقع، و اگر بگوئید واقع شده است پس بنابر این آنچه که مقصود طرفین بوده است که ملکیت بوده است حاصل نشده است، و آنچه که حاصل شده قصد نشده است، حصول ما لم یقصد در امور قصدیه مستحیل است ولی عدم تحقق ما قصد در امور قصدیه اشکالی ندارد، این بیانی که ایشان در رابطه با اشکال اول دارند.

اما روی اشکال دوم می فرمایند: چه فرقی است بین باب معاطات و سائر عقود فاسده؟ که در باب معاطات با اینکه در رابطه با تحقق ملکیت مؤثر واقع نمی شود، شما می گوئید اباحه تصرف می آید و اتفاق فقهاء است، ولی در عقود فاسده می گوئید وقتی عقد فاسد شد نه مقتضای عقد که ملکیت است – حسب الفرض – می آید مثل بیع ربوی و غرری و امثال آن و نه اباحه تصرف می آید،

اگر به تعبیری که دیروز عرض کردم در معاطات علی فرض اینکه مؤثر در ملکیت نباشد اباحه تصرف شرعاً بیاید، باید در سائر عقود فاسده به طریق اولی اباحه تصرف بیاید، وجه اولویت اینست که اینجا که اصلاً لفظ نیست، ممکن است کسی بگوید در باب بیع که تأثیر در ملکیت دارد باید ایجاب و قبول لفظی باشد، در جایی که لفظ نیست که احتمال دخالت لفظ در تأثیر در ملکیت را ما داریم اینجا می گوئید اباحه تصرف می آید، آنجا که از نظر لفظ هم کسری ندارد و لفظ هم وجود دارد، در بیع ربوی و غرری لفظ هست، در آنجا باید به طریق اولی بگوئیم اگر شارع ملکیت را مترتب نکرد، اباحه تصرف را باید حکم کند و اباحه شرعیه در آنجا باید باشد؛ با اینکه قائل نیستید، شاید این معنا سبب شده است که صاحب جواهر رض و محقق کرکی تصرف کنند، این را هم مرحوم حاج شیخ رض جواب می دهند.

جوابی که در فرق در اینجا داده اند اینست که فرمودند: ملکیت اولاً و تسلیم عوضین ثانیاً، در باب عقود فاسده مبنی بر رضای طرفین است  اولاً و رضایی که تابع صحت عقد است ثانیاً، این اجمال مطلب است،

در باب معاطات خیر، آنچه که اصل و اساس است رضایت طرفین است؛ و رضایت طرفین به تصرف هر یک از دو طرف در ما وصل الیه به عنوان ملکیت موجود است، و تعاطی مبنی بر این رضایت است،

شارع در باب امور اعتباری یا خودش اعتبار مستقل دارد و یا امضاء می کند اعتبار عقلاء را، در مواردی که فقط اعتبار شارع باشد تابع اعتبار شرع است و عقلاء ساکتند، در امور اعتباریه ای که فقط شارع اعتبار کرده است مثل بسیاری از عبادات که مخترعات شرعیه هستند و اعتبار شرعیه هستند، عقلاء در آنجا وضعاً و رفعاً ساکتند، دخل و تصرف ندارند، در اینجا که جای اعتبارات عقلائیه نیست

اما در باب معاملات که غالباً اعتبارات عقلائیه است، در این موارد یا شارع امضاء می کند همان طور که هست، و یا رد می کند صد در صد، و یا امضاء می کند مشروط به شرط، این سه صورت را دارد، لذا امضاء شارع یا رد شارع یا مطلقا است و یا مشروط است،

معاطات را شارع رد نموده و امضاء نکرده، امضاء نکردن باب معاطات با امضاء نکردن عقود فاسده با هم فرق دارد، و تفاوتش اینست که در باب عقود فاسده طرفین معامله بر اساس عقد غرری یا عقد ربوی که انجام داده اند خودشان را بر اساس این عقد ملزَم می بینند که اقدام بر تسلیم کنند و لذا تصرف کند می گوید: مال اوست، چرا؟ مال اوست می گوید: من عقد انجام داده ام و بیع صادر شده است، اما نمی داند که این عقد باطل است، اگر بگویند عقد باطل است و ملک او نشده است و به ملک او منتقل نشده است فوراً مطالبه می کند،

ولی در باب معاطات بحث عقد نیست، رضایت و طیب نفس از طرفین بوده است، که آنچه را که به طرفین می دهد تصرف کند، و به عنوان این هم به او تسلیم می کند که ملک او بشود و گمان او بر اینست که اگر رضایت بود و قصد او هم تملیک بود؛ آن رضایت با چنین قصدی از اسباب مملِّکه است، غافل از اینکه شارع این را در تحقق ملک کافی نمی داند – چون مشهور که قائلند که ایجاب و قبول لفظی شرط است از همین باب است چون فاقد این شرط است – این طرفین که رضایت دارند، به طور مطلق رضایت دارند به اینکه هر یک آنچه را که دارند به دیگری بدهند، و این رضایت مطلقه (گرچه به تبع او قصد ملکیت هم کرده است که تملیک کنند، این تملیک را شارع امضاء نکرده است.) اباحه تصرف هم مالکین نمی گویند، شارع می گوید چون آن رضایت هست بر تصرف هر یک فیما وصل الیه چون آن رضایت هست، منِ شارع اباحه تصرف را نسبت به طرفین فیما وصل الیه انشاء می کنم، – اگر امضاء بگوئیم بر می گردد به اباحه مالکیه – انشاء می کند تأسیس می کند، البته مبنی بر رضای طرفین، چون رضایت طرفین هست بر اساس آن انشاء کرده است.

گرچه مرحوم آقای میلانی رض هم همین مطلب را با یک عبارت دیگری بیان کرده اند ولی به سبک برهانی که مرحوم حاج شیخ رض فرموده اند،

ظاهراً نمی توانیم قبول کنیم، به نظر می رسد که از نظر رضایت همان رضایتی که در باب بیع واجد ایجاب و قبول لفظی است در معاطات هم همان رضایت هست، هر چه در باب بیع با ایجاب و قبول لفظی می گوئید که فاسد است عیناً همه آن حرفها را در معاطات هم باید بگوئید، اگر مسأله رضایت طرفین است اگر مطلق باشد در هر دو هست و اگر محدود و مقید است در هر دو هست، تمام تفاوت در اینست که در باب بیع با ایجاب و قبول لفظی مقید است به وجود بیع و تحقق بیع خارجاً، بعد که به حکم شارع بیع تحقق پیدا نکرد و شارع امضاء نفرمود لذا می گوئید اگر بیع نیست پس رضایت هم از اول مقید به این بود، ما می گوئیم همین حرف را در باب معاطات هم بگوئید، چرا می گوئید رضایت علی الاطلاق است، در معاطات هم بفرمائید که رضایت طرفین بر این اساس بود که چنین رضایی با وجود چنین فعلی تأثیر در ملکیت داشته باشد، حال که این رضای ملحوق به این فعل را شارع امضاء نفرموده است پس بنابر این در ملکیت تأثیر ندارد، اگر در ملکیت تأثیر ندارد چه وجهی دارد که شما بگوئید اینجا اباحه تصرف هست؟

بله اگر اباحه تصرف شارع را اصلاً مستند به رضای طرفین نکنیم اینجا خوبست، بگوئیم ما وجهش را نمی دانیم، تعبد محض باشد، مستند به وجود رضایت در باب معاطات نکنیم، چون اگر مستند به وجود رضایت در باب معاطات بکنیم، رضایت در باب معاطات و رضایت در باب بیع فاسد با هم فرقی ندارد سعةً و ضیقاً، اگر رضایت مطلق است در هر دو است و اگر مقید است در هر دو است، یعنی اگر این رضا سبب شده است برای آن فعل یا آن رضا سبب برای بیع شده است، این هر دو به یک نحو است؛ و اگر آن رضا با قطع نظر از ایجاب و قبول لفظی بوده است، رضا با قطع نظر از این تعاطی بوده است، این را اگر بگوئید در هر دو یک نواخت است، چه فرقی دارد که آنجا مقید می کنید؟ و می گوئید رضا مقید است به وجود چنین ایجاب و قبولی که مؤثر در ملکیت باشد، که اگر این ایجاب و قبول تأثیر در ملکیت نگذارد آنها می گویند ما اصلاً این رضایت را نداریم، عیناً همین حرف را در اینجا هم بگوئید، اینجا هم همین است،

یک بیان دقیقی مرحوم امام دارند که می فرمایند قبل از اینکه شرایع و تشریع بیاید سیر طبیعی معاملات را نگاه کنیم معاطات بوده است، اول معاطات بوده است و بعد بحث ایجاب و قبول آمده، حال ما این سیر را نگاه کنیم، این وضعی که در بازار هست اصلاً بحث تقیید اینکه این فعل تأثیر بگذارد و اینها نیست، آنها می گویند من رضایت دارم که در ازاء این جنس این مقدار پول را به او بدهم و لذا می بینید تصرف اطفال و اینها را مثل آلت حساب می کنند، و می گویند بالغ هم نباشد اشکال ندارد، تصحیح بیع صبی یکی از وجوهش اینست که اینها کالآلة هستند در بعضی از موارد که حیوانات را تعلیم می دهند که پول می برد و جنس می آورد،

اگر این معنا باشد پس میزان صرف رضایت طرفین است به این مبادله بین المالین، که سابق هم مبادله بین کالا بود و بعد کم کم پول آمد و همه اینها به نحو تعاطی بود، پس معاطات یک امر رائج است، در معاطاتی که در بین عرف رائج است، اصلاً این معنا هست که این فعل را به عنوان مؤثر در تحقق ملکیت بدانیم؟ می گویند همان رضای باطنی ما منشأ باشد، بر اساس آن رضای باطنی تعاطی حاصل می شود چون تملیک بلا عوض که نیست،

بلکه ما بگوئیم همان رضایت را کافی می دانیم در تحقق ملکیت، نمی گوئیم فعل اثر دارد، این آقایان می خواهند بگویند فعل کار ایجاب و قبول لفظی را می کند، خیر، این فعل که اعطاء و اخذ باشد کاشف از آن رضایت است، اساس معامله هم بر همین است که شخص ما یحتاج خودش را بگیرد و طرف مقابل هم ما یحتاج خودش را از این شخص بگیرد، این شخص پول می خواهد و آن شخص هم جنس را می خواهد، این مبادله بینشان واقع می شود، کجا بحث اینست که این داد و ستد مؤثر باشد ولو به عنوان جزء العله یا به عنوان شرط در تأثیر ملکیت؟

نه، علت تامه را همان رضا می دانند، بعد می گویند ما این تراضی را برای چه قرار دادیم برای اینکه من راضی هستم که پول من مال آن شخص بشود و نان ملک من بشود؟ خیر، می گویند گرسنه ام و نان می خواهم، آن طرف هم می گوید من پول لازم دارم که آرد بخرم و زندگی را بچرخانم، پس بنابر این همان رضای باطنی علت تامه می شود، اثر آن مالکیت اینست که باید مال خودش را بردارد و نان را می گیرد، اثر مالکیت او نسبت به پول اینست که باید پول را اخذ کند،

بنده می خواهم بالاتر از این عرض کنم که فعل اینجا را هم به معنای بجای ایجاب و قبول قرار نمی دهیم، می گوئیم فعل طرفین بر اساس اینست که نتیجه تملیک اینست که باید آن مبیع را اخذ کند و این هم ثمن را اخذ کند، و مالکیتشان را در همان رضا قرار داده اند، شارع می گوید این رضایت طرفین کفایت نمی کند، اگر کفایت نمی کند در معاطات هم نباید کفایت کند و در آنجا هم همین طور،

تنها چیزی که به نظر بنده اینست که اگر ما اباحه را اباحه مالکیه بدانیم مبتلا به مشکل می شویم،

اگر اباحه شرعیه بدانیم و ما به الافتراق بین باب معاطات و باب عقود فاسده را این بدانیم که رضایت در این دو با هم فرق دارند کما اینکه فرمایش مرحوم حاج شیخ رض است، بنده به نظرم اینست که این رضایت هیچ تفاوتی در این دو جا ندارد و اگر تضییق است در هر دو و اگر سعه است در هر دو، پس این هم که نشد؛

پس بنابر این وجهی نمی ماند الا اینکه اینگونه عرض کنیم که اباحه شرعیه است اما این اباحه شرعیه که از ناحیه شارع آمده است نه به لحاظ آن رضایتی است که در باب معاطات است، بله، مشروط به وجود رضایت هست؛ نهایت با قطع نظر از اینکه این رضایت سعه داشته باشد شارع در اینجا این تسلیم عوضین را به طرفین در چنین ظرفی، جعل اباحه فرموده است، این جعل اباحه در آنجا نیامده است، پس بنابر این مستند می شود به تعبد، ما در اینجا متعبد می شویم به این، و این به لحاظ آن رضایتی که در باب اباحه تصرف در باب معاطات هست آن رضایت این منشأیت را ندارد چون اگر آن رضایت باشد به این نحوی که به ذهن بنده می رسد هیچ فرقی بین رضایت در باب معاطات با رضایت در عقود فاسده از نظر سعه و ضیق نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین