جلسه 88 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین. (صوت نزد بنده موجود نیست)

عرض شد که آنچه وادار کرده است که مرحوم صاحب جواهر و هم چنین محقق کرکی از این ظاهر عدول کنند و حمل کنند کلمه اباحه را، در ملک متزلزل که مرحوم محقق کرکی این کار را کرده است، و یا اباحه را به حال خود باقی بگذارند و بگویند محور بحث و قول به اباحه در جایی است که، طرفین قصد اباحه داشته باشند، – البته به آن نحوی که مرحوم شیخ رض از عبارت صاحب جواهر استفاده کرد – مورد اشکال بزرگان واقع شده است و صاحب جواهر این ادعا را ندارد،

بلکه ایشان می فرمایند: کسانی که قائل به ثبوت اباحه شده اند در موردی قائل به اباحه شده اند که طرفین قصد اباحه را داشته باشد،

و این کلام اجنبی از اینست که بگوئیم همه کسانی که در معاطات بحث کرده اند در خصوص جایی بحث کرده اند که طرفین قصد اباحه تصرف را داشته باشند،

ملجئ و ملزم بر این حمل در این دو مورد از این دو بزرگوار فرمودند دو وجه و دو امر است:

یکی اینکه اگر این حمل و توجیه واقع نشود لازم می آید که تخلف پیدا کند ما وقع از ما قُصِد،

امر دوم این بود که بین معاطات در فرض فساد و سائر عقود فاسده نباید فرقی باشد، که اگر عقد فاسد شد باید آن عقد بلا اثر باشد، نمی شود بگوئیم معاطات فاسد باشد، اما اثر داشته باشد؛ و چون در باب معاطات قولٌ بکونها بیعاً فاسداً و معذلک همین قائلین هم اباحه تصرف را قائلند، چون چنین است، چاره ای جز این نیست که باید حمل کنیم به اینکه بگوئیم: کسانی که گفته اند معاطات مفید اباحه تصرف است، اباحه را حمل بر ملک متزلزل کنیم، و فساد را هم به این معنا می گیرند که چون قصد طرفین بیع لازم بوده است و واقع نشده است لذا فاسد است، نه اینکه مراد از این اباحه همان ظاهر باشد، که ظاهر اباحه ای که ناشی از بیع است، بعد از فساد بیع اصلاً بقاء اباحه معقول نیست، بیع فاسد باشد اما اباحه ناشی از انشاء ملک یا تملیک که انشاء تملیک را خواسته است با فعل بفهماند،

از این دو اشکال و دو ملزم خواسته اند جواب بدهند، فعلا کلام ما در جواب از اشکال و ملزم اول است،

می گویند: هیچ الزامی ندارد که این توجیهات بشود چه توجیه صاحب جواهر و چه توجیه محقق کرکی، شما گفتید اگر این توجیه نشود لازم می آید تخلف ما وقع از ما قصد، این را می توانیم جواب بدهیم،(این که عرض می کنم برداشتی از عبارت مرحوم حاج شیخ رض است) اگر ما این دو ملزِم را توانستیم جواب بدهیم در نتیجه نه لازم است توجیه صاحب جواهر را بپذیریم و نه توجیهی که مرحوم محقق کرکی کرده است، چون آن چیزی که وادار کرده این دو بزرگوار را بر این دو حمل این دو امر، اگر این دو امر را ما حل کنیم و اشکالش را بر طرف کنیم هیچ ملزمی برای این دو بزرگوار وجود نخواهد داشت.

اما مسأله تخلف ما وقع از ما قصد، این را تارةً این گونه وارد شده اند که بگوئیم معاطات که به قصد ملکیت انجام شده است و به قصد افاده ملک انجام شده است، ما برای مِلک قائل به مراتب باشیم، مراتب ثلاثه برای ملک قائل شده اند و نسبت به هر مرتبه ای اگر معاطات تأثیر نکند می شود ادعا کرد که معاطات فاسد است، ولی فساد را یک امر نسبی بگیریم نه یک امر بسیط، چون برای ملک قائل به مراتب شدیم، مرتبه تملیکِ عین اعلی مرتبه است، مرتبه تملیک منفعت و مرتبه تملیک انتفاع این سه مرحله از مراحل تملیک است،

معاطاتی که از طرفین به عنوان بیع صادر شده است، قصد طرفین اینست که ملک به جمیع مراتبه بر این معاطات مترتب شود؛ ولکن بنابر نظر کسانی که معاطات بیع فاسد است تملیک العین نمی آید و بر این معاطات مترتب نمی شود، تملیک المنفعة هم مترتب نمی شود، پس فساد نسبت به این دو معنا دارد؛ ولی باقی می ماند تملیک انتفاع و مراد از اباحه هم همین تملیک انتفاع باشد، اباحه تصرف عبارةٌ اخرای همان حق الانتفاع باشد، انتفاع را تعبیر به ملک کرده اند.

این کلامی است که از بعضی صادر شد پس بنابر این هیچ ضرورتی ندارد که ما اباحه را به معنای ملک متزلزل معنا کنیم کما فعله محقق کرکی، بلکه اباحه را به همان معنای اباحه اصطلاحی که جواز تصرف است معنا می کنیم و می گوئیم: این اثر بعد از نفی تملیک عین و تملیک منفعت، این اثر ثابت است، این کلامی بود که دیروز عرض شد، پس جناب محقق کرکی هیچ ملزمی بر حمل اباحه بر ملک متزلزل ندارد.

مرحوم حاج شیخ رض این بیان را مردود می دانند و سه اشکال بر این بیان دارند:

اولاً می فرمایند که چه کسی گفته است که ملک انتفاع از مراتب ملک باشد حقیقةً، انتفاع یعنی حق بهره برداری، این را از مراتب ملک دانستن نمی توان قبول کرد، بلکه غیر از تسلیط شخص مالک دیگری را بر استفاده و بهره برداری از شئ چیز دیگری نیست، نظیر باب عاریه، در باب عاریه شخص مستعیر کتابی را که به باب عاریه گرفته است مالک شده اند انتفاع را، یا مسلط بر آن عین هستند تا از آن استفاده و بهره برداری کنند؟ واضح است که انتفاع از این کتاب، تا مسلط بر کتاب نباشد نمی تواند از کتاب استفاده کند، پس تسلیطی است از ناحیه مالک بدون اینکه مِلک خارج شود از دائره مِلک، و او فقط برای اینست که مستعیر از مال بتواند بهره برداری کند، در ما نحن فیه هم درست است معاطاتی که واقع شده است باطل است، تملیک العین یا تملیک المنفعة نمی آورد اما تملیک الانتفاع نیست، چون اساساً انتفاع چیزی نیست به عنوان اینکه مِلک شخص قرار بگیرد، تسلیط صادر شده است، درست است به قصد او بود ولی این تسلیط که با طیب و رضای مالک نسبت به طرف مقابل محقق شده است، بر اساس این تسلیط تسلطی که شخص پیدا می کند برای او جایز است که بهره برداری کند، پس اباحه همان اباحه اصطلاحیه است نه به معنای مِلک متزلزل، و منشأ هم همین است، این اولاً، پس بودن انتفاع از مراتب ملک اولاً غیر معلوم است بلکه می توان تقویت کرد که انتفاع از مراتب ملک نیست و سابقاً هم در مسأله فرق بین حق و ملک این بحث شده بود که بعضی برای ملک مراتب قائل بودند.

اشکال دوم:

ثانیاً، اینست که بر فرض تنزل و اینکه انتفاع را هم مرتبه نازله ملک بدانیم، آیا بیع تملیک به جمیع مراتب است؟ یا تملیک به بعضی از مراتب؟ ظاهراً بیع تملیک عین است بالمطابقه و تملیک منفعت است بالالتزام، بیشتر از این نیست، بیع تملیک العین است به تبع تملیک العین تملیک المنفعة می آید، اگر انتفاع وجود دارد، نه به عنوان اینکه منظور بوده است در نزد متبایعین و متعاملین به اینکه آن هم مد نظر بوده است، لذا منزلی که می خرید، فروشنده آنچه مد نظرش است اصل این ساختمان و بنا است و دوم منفعتی که این ساختمان و بنا دارد، اما انتفاع که عبارت از بهره برداری شماست و سکونت شما در اوست، سکنی منفعت است اما سکونت کردن شخص در او انتفاع است، این کاری به این ندارد که به قول معروف شما بروید در آن منزل بنشینید و یا دیگری بخواهد در آن منزل بنشیند، می گوید: من وقتی منزل را فروختم استفاده منزل که سکنای در آنست آن هم ملک شما شده است، این دو مد نظر است اما چه کسی بهره برداری کند؟ می گوید: بخرید بعد بگذارید خالی باشد و یا ماشین را می خرد و استفاده نمی کند، ببینید انتفاع و تملیک الانتفاع از حریم ذهن فروشنده خارج است،

پس آنچه مد نظر طرفین است در مقام معامله اینست که تملیک می کند بایع عین را مطابقةً، و تملیک منفعت هم بالالتزام هست، اما تملیک الانتفاع علی فرضی که انتفاع از مراتب ملک باشد مغفولٌ عنه است و التفاتی به آن نیست، پس بنابر این بحث تمیک الانتفاع به عنوان اینکه امری باشد در مورد توجه طرفین در باب معامله این معنا نیست، و شاهدش اینکه اگر کسی جنسی را عاریه بگیرد بر اساس آن عاریه آیا می توانیم بگوئیم مستعیر چون مالک انتفاع شده است پس می تواند انتفاع را بفروشد؟ حق ندارد، چرا حق ندارد؟ زیرا مسأله انتفاع در باب بیع مد نظر نیست، لذا مستقلاً کسی نمی تواند عنوان انتفاع را مورد معامله قرار بدهد، مستعیری که جنس را عاریه گرفته است با اینکه انتفاع مِلک او شده است و می تواند انتفاع ببرد، معذلک حق ندارد این انتفاع را واگذار به غیر کند به عنوان بیع، زیرا در بیع اساساً غیر از تملیک عین و منفعت چیز دیگری منظور نظر طرفین نیست،

اگر راجع به باب عاریه کسی اشکال کند و بگوید: این قیاس مع الفارق است، زیرا در باب عاریه انتفاع باید در دائره تصرف مستعیر بماند و مستعیر حق واگذاری انتفاع به غیر را ندارد، زیرا معیر که مالک عین است آن عین را در اختیار همین شخص خاص گذاشته است که او بهره برداری کند، پس خصوصیت شخصیه مستعیر دخیل است در باب عاریه، این منشأ است که حق ندارد به غیر واگذار کند،

اگر نسبت به باب عاریه اشکال کند می گوئیم، بالاتر از این را می گوئیم، ما نحن فیه را از باب اجاره قرار بدهید، در باب اجاره که حرفی نیست که مستأجر مالک منفعت شده است با اینکه مالک منفعت شده است آیا حق دارد منفعت را مورد معامله قرار بدهد؟ حق ندارد، در باب مالکیت منفعت بحث این نیست مگر شرط کنند، و الا وقتی کسی خانه ای را اجاره کرد اگر به طور مطلق اجاره کرده باشد اعم است از اینکه خودش در آن خانه بنشیند یا دیگری، فرق ندارد مگر اینکه قید کنند که خود این مستأجر خاص استفاده کند، و الا اگر قید را نگذارند مادامی که در اجاره این شخص است مثل مسافرخانه ای که اشخاص اجاره می کنند، خصوصیت اینکه چه کسی در آن سکونت کند منظور نظر نیست، یا ماشینی را اجاره کرده است این شخص ماشین را اجاره کرده است، ماهیانه مقداری که به عنوان مال الاجاره است به مالک می پردازد ولی چه کسی سوار شود دیگر موضوعیت ندارد، هر کس می خواهد باشد، در آنجا که بحث تعدی منفعت از آن شخص به دیگری مطرح نیست که ممنوع باشد،

بله شما می توانید بگوئید باب عاریه مستعیر باید خودش انتفاع ببرد و حق ندارد به غیر واگذار کند، ولی در باب مِلک منفعت که باب اجاره است این چنین نیست، در آنجا هم می بینیم شخصی که مالک منفعت است نمی تواند این منفعت را به عنوان بیع به دیگری واگذار کند، زیرا تملیک منفعت به تبع تملیک عین است و اینجا چون تملیک عین نشده است حق ندارد تملیک منفعت را مستقلاً در نظر بگیرد،

پس بناءً علی هذا بر فرض هم که انتفاع از مراتب ملک باشد به نحوه ای نیست که مورد عنایت طرفین معامله باشد چه در باب بیع و چه در باب معاطات، پس اگر مورد نظر طرفین نیست این را نمی توانیم به عنوان مرتبه ای از مراتب ملک قرار بدهیم و بعد بگوئیم معاطات بیع باطل، اما این مرتبه از اثر بیع که عبارتست از اباحه این اثر باقی باشد. خیر، این اثری است که ملحوظ و منظور نظر طرفین نیست.

اشکال سوم:

ثالثاً این نکته در فرمایش مرحوم حاج شیخ رض نیست و لکن عرض بنده است که اساساً بر فرض هم که از مراتب ملک بدانیم، یعنی مشترک الورود است هم در باب اجاره است و هم در باب عاریه و هم در ما نحن فیه، در اصل اینکه منفعت به عنوان مثمن قرار بگیرد بسیاری از بزرگان اشکال کرده بودند گرچه بعضی اشکال نداشتند، بنابر مبنای کسانی که مبیع باید عین باشد(مشهور همین را قائلند) در منفعت بحث است تا چه رسد به انتفاع، پس این کلام هم کلامی است که در نزد همه پسندیده نیست و فقط بنابر مبنای کسانی که چیزی که مالیت دارد به طور مطلق می شود مثمن یا ثمن قرار بگیرد، بنابر مبنای آنها این حرف خوبست؛ و بعید است که مرحوم محقق از کسانی باشد که درباره منفعت قائل باشد به جواز جعلها مثمناً، فکیف به اینکه انتفاع را مثمن قرار بدهد؟ این اشکال سوم هم می توانیم اضافه کنیم.

فعلی هذا این  توجیه برای حل اشکال اول توجیه خوبی نیست.

و لکن از یک راه می شود از این اشکال جواب داد و آن اینکه تخلف عقد از قصد علی تقدیرٍ در محل بحث لازم می آید و علی تقدیرٍ آخَر این اشکال اصلاً وارد نیست، توضیح این مطلب متوقف بر ذکر نکته ای است،

ما در باب اباحه به طور مبسوط می رسیم که یک اباحه مالکیه داریم و یک اباحه شرعیه،

اباحه مالکیه اباحه ای است که منشأ او تسبیبی باشد که از ناحیه مالک صادر شده است و انشاء شده است، انشائی که بایع انجام می دهد، انشاء او سبب شود برای تحقق این اباحه، از ناحیه شارع چیزی نیامده باشد،

اباحه شرعیه موضوع خاص خودش را دارد، در بسیاری از موارد است که شارع جواز تصرف را حکم می کند بر اساس موضوعی که خود او به عنوان موضوع این جواز تصرف قرار داده است، بدون اینکه از ناحیه مالک چیزی بیاید، مثلاً حق الماره ای که در فقه است که جواز تصرف است با وجود شرائطش بدون اینکه از ناحیه مالک چیزی بیاید، این اباحه تصرف آمده است، با این که در اینجا عقد و معاطاتی واقع نشده است و سبب آخری نیامده است و معذلک شارع تصرف را مباح کرده است،

در ما نحن فیه این مقدمه که روشن شد می آئیم سؤال می کنیم، بعد از آنکه ما معاطات را بیع فاسد دانستیم و از طرفی هم می گوئیم اباحه تصرف را قائل شده اند، شما (مرحوم محقق کرکی) که حمل بر بیع متزلزل کرده اید تا لازم نیاید تخلف ما وقع از ما قصد، یا شما صاحب جواهر که حمل بر اباحه کرده اید و مورد نزاع را در جایی قرار دادید که طرفین قصد اباحه دارند چون فرمودید لولا هذا لزم تخلف ما وقع از ما قصد،

هر دو کلام در صورتی است که اباحه موجوده در محل بحث اباحه مالکیه باشد، یعنی اباحه ای باشد که از ناحیه تسبیب بایع یا متعاطیین حاصل شود، بله اینجا بحث اینست که قصد طرفین باید بگوئیم اباحه بوده است چون اگر قصدشان ملک باشد و ملک نیاید و آنچه که بیاید اباحه باشد لازم می آید ما وقع غیر ما قصد باشد، یا تصرف در محل نزاع کنید یا تصرف در عنوان اباحه کنید،

ولی اگر اباحه شرعیه شد که شارع در موردی که تالی فاسد آخری نداشته باشد، ولی طیب نفس و رضای طرفین را به تصرف هر یک از طرفین فیما وصل الیه حاصل باشد، این وجود رضایت طرفین در تصرف طرف آخر فیما وصل الیه را موضوع قرار بدهد برای اباحه شرعیه؛ شارع می بیند در اینجا عملی را به قصد ملکیت انجام داده اند، همان طور که مرحوم محقق بیان فرمود، اما شارع این عمل را برای تحقق ملکیت صحیح نمی داند و می فرماید بیع فاسد است، اگر فاسد شد ملکیت نمی آید نسبت به عین، جواز تصرف را شارع در اینجا ببیند، نه اینکه جواز تصرف از ناحیه تملیکی که مقصود طرفین باشد بود، خیر، شارع می بیند دو نفر آنچه را که به دیگری داده اند راضی هستند که طرف مقابل در آن تصرف کند، طیب نفس طرفین در تصرف آن طرف آخر فیما وصل الیه موجودٌ، این را شارع موضوع قرار داده است برای حکم خودش به اباحه تصرف، این چه اشکالی دارد؟

اصلاً اینجا مبنی بر قصد نیست، ما وقع اصلاً مقصود طرفین نباشد، و باید هم نباشد اصلاً معنای اباحه شرعیه همین است، اصلاً لازم نیست که مقصود طرف باشد، قصد او باشد یا نباشد در این اباحه اثری ندارد، شارع حکم به اباحه کرده است و عنوان اباحه را هم شارع برده است روی وجود رضایت طرفین فیما وصل الی طرف الآخر، آنچه که به طرفین رسیده است از طرف مقابل پس از اینکه طیب نفس و رضای طرفین موجود است این عنوان موضوعٌ لحکم الشارع بالاباحه، این هم، لا نعنی من الاباحة الشرعیه الا هذا المعنی،

پس بناءً علی هذا اباحه شرعیه اگر قائل شدیم، تخلف ما وقع از ما قصد نیست، اصلاً ما کاری به قصد طرفین ندارد و قصد لازم نیست، اباحه ای است که شارع حکم کرده است، مثل مواردی که شارع حکم به ضمان می کند، در آن مواردی که شارع حکم به ضمان می کند باید طرف قصد داشته باشد تا ضامن باشد، در خیلی از موارد که شخص ضامن است اصلاً قصد نداشته است و لکن ضامن می شود،

پس بنابر این مواردی که شارع موضوعی دارد عنواناً، و آن موضوع محرز شد، حکم شارع هم به تبع خواهد آمد، در اینجا اگر مالی در اختیار شخص قرار گرفت که طرف رضایت دارد به اینکه این مال در اختیار او باشد، همین کفایت می کند برای حکم به جواز تصرف از ناحیه شارع، اگر این باشد، پس بنابر این تخلف ما وقع از ما قصد در صورتی است که مراد از اباحه اباحه مالکیه باشد، اما اگر اباحه شرعیه باشد بحث تخلف ما وقع از ما قصد موضوعاً منتفی است زیرا این اباحه مبنی بر قصد طرفین نیست، مبنی بر وجود رضایت طرفین است و هو موجودٌ.

هذا تمام الکلام راجع به این، للکلام تتمةٌ انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین