جلسه 87 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

بحث در این بود که اقوالی که در باب معاطات وارد شده است محل نزاع فقهاء رضوان الله علیهم کجا بوده است؟ آیا در معاطاتی که قصد طرفین ملکیت بوده است بحث داشته اند یا در موردی که قصد طرفین اباحه تصرف باشد؟

اجمال بحث این بود که مرحوم شیخ رض به صاحب جواهر نسبت دادند که ایشان محل نزاع را در جایی دانسته اند، که طرفین معاطات قصد اباحه تصرف داشته باشد، و در این مورد است که بعضی قائلند، معاطات بیع لازم است مثل شیخ مفید، یا بیع جایز است یا مفید اباحه تصرف است، یا بیع فاسد است،

عرض کردیم که بر اساس فرمایش بعضی از محققین این نسبت اساسی ندارد، صاحب جواهر چنین ادعائی ندارند، بلکه ایشان در حقیقت در عباراتشان می فرمایند: اساساً در دو مسأله باید بحث کرد، کسانی که قائلند که معاطات مفید اباحه تصرف است، در جایی گفته اند که قصد طرفین اباحه تصرف باشد، این چه ربطی دارد که محل نزاع کل در اینجا باشد؟ و همه محور بحثشان را اینجا قرار داده باشند؟ و در موردی که قائلند به اینکه معاطات مفید ملکیت است در آنجا، قصد طرفین ملکیت بوده است، و لذا در اینجا بعضی قائلند به ملک لازم و بعضی قائل به بیع فاسد و بعضی بیع متزلزل، و برخی گفته اند ملکیت حاصل نمی شود اما اباحه تصرف حاصل می شود، پس این نسبت با توجه به آنچه که عرض شد باید بگوئیم اساسی ندارد.

 در مقابل این ادعا حسب فرمایش مرحوم شیخ رض، محقق کرکی قائل شده اند به اینکه محور بحث و اقوال وارده در باب معاطات که شش قول است، همه در جایی است که قصد طرفین و متعاطیین ملکیت باشد، در چنین فرضی بحث دارند، اینجاست که بعضی می گویند ملکیت حاصل می شود، و بعضی قائلند به ملک متزلزل مثل خود مرحوم محقق، و بعضی قائلند به اباحه تصرف، قصدشان ملکیت بوده است ولی ملکیت نمی آید و اباحه تصرف حاصل می شود، این عنوان را دیروز عرض کردیم.

 اما ما حصل فرمایش محقق در شرح بر قواعد از عبارات مختلفی که دارد خلاصه فرمایش ایشان را از این سه دلیل می شود ثابت کنیم، این ادله ثلاثه به صورت مختصر اینست (مرحوم شیخ رض هم بعد از نقل اقوال، تصریح نشده است به اینکه به چه دلیل جناب محقق می فرمایند محل بحث جایی است که طرفین قصد ملکیت را دارند، ولی از عبارتشان در شرح بر قواعد و از نقل مرحوم شیخ رض، به بعضی از اینها اشاره شده است)

این عبارت مرحوم شیخ رض است که مرحوم محقق هم این را به عنوان دلیل خودشان می فرمایند محل نزاع در جایی است که طرفین قصد ملکیت را دارند، اینست که مرحوم شیخ رض می فرماید:«منها (من عبارات الفقهاء) أن الفقهاء طراً قالوا أن المعاطاة تفید الاباحه، غایة الامر بعضهم یقولون بافادته الملکیة ایضاً فلو لم تفد المعاطات الملکیة تکون بیعاً فاسداً و لم تفد الاباحة ایضاً مع أن کافة الاصحاب قالوا بافادته الاباحه»

در حقیقت یک دلیل ایشان اینست که می فرمایند: شما نگاه کنید همه فقهاء در باب معاطات، اباحه تصرف را قبول دارند حتی آن کسی که می گوید بیع فاسد است، اباحه تصرف را قبول دارد. یعنی بعد از آنکه عطاء و اخذ از طرفین واقع شد، آن طرف مقابل حق تصرف دارد، تصرفش در آنچه که انتقل الیه مباح است، این را همه قائلند،

خب، بعضی قائلند به اینکه مضافاً بر اباحه تصرف ملکیت هم می آید، بنابر این اگر معاطات مفید ملکیت نباشد، می شود بیع فاسد، چرا؟ چون بیع از اسباب تحقق ملک است، و بیع فاسد یعنی بیعی که تأثیر در تحقق ملکیت نداشته باشد، بیع صحیح یعنی بیعی که مفید ملکیت است و اثر بر او مترتب می شود که ملکیت باشد، بیع فاسد یعنی بیعی که ملکیت بر او مترتب نشود، بنابر این اگر معاطات مفید ملکیت نباشد قهراً بیع فاسد است، اگر بیع فاسد شد، باید اباحه تصرف هم نباشد با اینکه همه اصحاب قائلند به اینکه اباحه تصرف هست،

خب، بعضی قائلند به اینکه معاطات بیع فاسد است، ولی اگر از همان بعض بپرسید تصرف طرفین فیما انتقل الیه آیا جایز است یا نه؟ می گوید تصرف جایز است و اباحه تصرف را قبول دارد، پس از این معلوم می شود، آن کسی که قائل به اینست که اباحه تصرف می آید مراد او باید از اباحه تصرف ملکیت متزلزله باشد،

چرا؟ زیرا اگر بیع فاسد شد بیع فاسد یعنی بیعی که وجود او لغو است، اگر وجود او لغو باشد همان گونه که تأثیر در تحقق ملکیت ندارد باید تأثیر در اباحه تصرف هم نداشته باشد، این علی القاعده است؛ و حال آنکه قائلند به اینکه اباحه تصرف می آید، پس معلوم می شود کسانی که بیع صحیح می دانند، حرفی نیست، قهراً کسی که قصد ملکیت را ندارد را نمی توانیم بگوئیم ملکیت می آید، کسانی که می گویند ملک متزلزل، ما به آنها هم حرفی نداریم،

محل شاهد فرمایش مرحوم محقق اینست که می گوید: کسانی که قائلند به اینکه بیع فاسد است، از آنها باید پرسید آیا اباحه تصرف را جایز می دانید؟ قائلید؟ می گویند بله، می گوئیم: خب، اگر این فاسد باشد به معنای اصطلاحی خودش که یعنی وجودش لغو باشد، همان گونه که ملکیت نمی آید اباحه تصرف هم نباید بیاید، و حال آنکه شما قائل به اباحه تصرف هستید، پس معلوم می شود که مرادشان از این اباحه تصرف، اباحه تصرف اصطلاحی نباید باشد، بلکه مراد همان ملکیت متزلزله باشد؛ و چون ملکیت لازمه حاصل نشد می گویند فاسد است، آن غرضی که داشتند ملکیت لازمه بود و چون ملکیت لازمه نیامد می گویند فاسد، و از این ملکیت غیر لازمه تعبیر می کنند به اباحه تصرف، که تصرف طرفین جایز است ولی این تصرف مقتضای ملکیت جائزه است،

این یک وجه از وجوهی است که مرحوم محقق برای اثبات اینکه مرکز و محل بحث جایی است که طرفین قصد ملکیت را دارند از این عبارت استفاده کرده اند در فرمایش خود مرحوم محقق هم هست و شیخ انصاری هم این عبارت را آورده اند.

دلیل یا وجه دوم که مرحوم محقق محل نزاع را این قرار داده اند، – حالا عرض می کنم، یک اشتراک عجیبی بر ملزِم بر این توجیه برای هم جناب صاحب جواهر است و هم برای مرحوم محقق هست، که عجیب است که دو وجه است که به خاطر آن دو وجه هم صاحب جواهر ملزَم شده اند به اینکه حمل کنند قصد طرفین را به اباحه تصرف و محل نزاع را در جایی بدانند که قصد اباحه تصرف باشد، و بعینه همان دو وجه موجب این شده است که جناب محقق هم محل نزاع را جایی ببرند که قصد طرفین ملکیت باشد. این را آخر بحث عرض می کنم-

وجه دوم: وجه دومی که از فرمایش مرحوم محقق استفاده می شود اینست که فقهاء فرموده اند: معاطات بعد از تلف احد العینین مفید ملکیت است،

ما سؤال می کنیم: اگر از اول امر افاده ملکیت نبود و فقط اباحه تصرف اصطلاحی در مقابل ملکیت باشد، چطور می شود که تلف احد العینین از اسباب مملِّکه باشد؟ پس این کشف از این می کند که از اول ملکیت بوده است، نهایت متزلزل بوده است، زیرا می شود هر یک از طرفین رد کنند، ولکن وقتی تلف شد امکان تراد نیست، از این جهت است که ما می گوئیم بعد از تلف احد العینین در این صورت ملکیت می شود ملکیت لازمه،

پس از این فتوای فقهاء به اینکه بعد از تلف احد العینین ملکیت لازمه می شود، ما کشف می کنیم که از اول الامر ملکیت بوده است اما متزلزلاً، چون امکان تراد بود، بعد از تلف امکان تراد نیست پس در نتیجه ما باید بگوئیم محور بحث در جایی است که طرفین قاصد ملکیت بوده اند، این هم وجه دوم به عنوان دلیل یا به عنوان شاهد.

اما وجه سومی که از عبارت مرحوم محقق در شرح و همچنین از مطاوی کلمات مرحوم شیخ رض در نقل عبارات فقهاء این هم استفاده می شود و آن اینست که: به رأی جمیع فقهاء مراد از اباحه ای که معاطات مفید ملکیت است، چه اباحه ای است؟

یک اباحه ای است که از توابع ملکیت است، یا بگوئید از آثار ملکیت است،

یک اباحه مستقله است، مثلاً در باب عاریه اباحه تصرف برای مستعیر اما این اباحه تابع مِلک نیست، جنسی را که انسان عاریه می گیرد، در او تصرف می کند، این اباحه ای است که با قطع نظر از ملکیت است، یعنی با اینکه مِلک شخص نیست تصرف مباح است،

یک قسم از اباحه است که به تبع ملکیت می آید،

اباحه ای را که فقهاء در بحث معاطات بر معاطات به عنوان اثر قائل شده اند چه اباحه ای است؟ آیا اباحه مترتبه بر ملک است یا اباحه شرعیه (یا بگویید اباحه مالکیه)؟ (در عاریه آن هم اباحه است اما از ناحیه مالک بدون این تملیک عین کرده باشد، اما انتفاع از شئ را برای طرف مقابل مباح کرده است،) واضح است که اباحه ای که در اینجا گفته می شود اباحه مترتبه علی الملک است، خب اگر  اباحه مترتبه علی الملک باشد قهراً باید قصد طرفین هم ملکیت باشد.

پس بناءً علی هذا این وجوه ثلاثه را مرحوم محقق دلیل یا به عنوان شاهد بر اینکه محل نزاع در باب معاطات جایی است که طرفین قصد ملکیت را دارند،

حال، آن جمله ای را که از فرمایشات مرحوم حاج شیخ رض عرض کردیم که چرا اساساً مرحوم صاحب جواهر محل بحث را برده اند روی جایی که طرفین قصد اباحه را دارند؟ – طبق ادعای مرحوم شیخ انصاری که عرض کردم این نسبت صحیح نیست – و چرا مرحوم محقق اصرار دارند که محل بحث را ببرند در جایی که طرفین قصد ملکیت را دارند؟ عجیب است که ملجئ هر دو دو وجهی است که این دو وجه آن بزرگوار را وادار کرده است که حمل کنند بر اباحه تصرف، و ایشان را وادار کرده است بر این که متعاطیین قاصد ملکیت اند.

اما محقق کرکی که ادعا کرده اند محل بحث در جایی است که ملکیت متزلزله باشد، (ربطی به این وجوه ثلاثه هم ندارد که عرض کردیم،) اینست که اگر ما قائل بشویم که محور بحث این نباشد و در جایی که قصد ملکیت ندارد، در این جا این اقوال باشد، خوب برخی از این اقوال افاده ملکیت است، حال یا لازمه مثل شیخ مفید و عامه، و یا ملکیت متزلزله از جمله مثل مشهور و مرحوم محقق،  اگر ملکیت متزلزله است؛ اینجا اشکال تخلف عقود از قصود، – اینجا عقد نیست – و لکن ما قصد لم یقع ولو اینکه با فعل است ولی فعل عن قصدٍ صادر شده است، تخلف ما وقع عما قصد در اینجا باید بگوئیم جاری است، تعبیر تخلف عقد از ما قصد این تعبیر مسامحه است لذا تعبیری که در اینجا قابل انطباق باشد همان تخلف ما وقع از ما قصد است، مقصود متعاطیین اگر حسب الفرض اباحه تصرف باشد ما وقع ملکیت است، تخلف پیدا کرد، یعنی آنچه که مقصود بود واقع نشد. برای اینکه به این اشکال مواجه نشویم باید بگوئیم قصد طرفین ملکیت بوده است فما قُصِد وقع، و ما وقع هو الذی قُصِد.

وجه دوم که همین ملجئ شده است اینست که: بین معاطات علی فرض فساد و سائر عقود فاسده فرقی نیست، فرض کنیم می گوئیم: بیع ربوی بیع فاسد است، آیا در مورد بیع ربوی – ملکیت قطعاً حاصل نمی شود – سائر آثاری که مترتب بر ملک است آیا واقع می شود یا نه؟ آنها هم واقع نیست و لذا هیچ یک از طرفین جواز تصرف ندارند لذا ید طرفین بر هر چیز که در اینجا واقع شده است ید ضمانی است، رضایتی بوده است که شرعاً این رضایت لغو بوده است و اثری بر او بار نمی شود،

پس بنابر این اگر عقد فاسد است این فساد را در دو جا، به دو نحو نباید معنا کنیم؛ همان طور که در سائر موارد عقدی فاسد مقتضای عقد مترتب نمی شود و توابع آن مقتضا هم مترتب نمی شود؛ در ما نحن فیه هم همین طور، اگر معاطات باطل شد کما اینکه ملکیت نیست قهراً باید اباحه تصرف هم نباشد، پس از اینکه قائل شده اند به این که اباحه تصرف هست با اینکه بیع فاسد دانسته اند، در اینجا نتیجه می گیریم که معلوم می شود اباحه تصرف مرادشان ملک متزلزل است و منظور از فساد هم اینست که یعنی ملک لازم نیست، پس فساد را یعنی عدم ترتب را برده اند روی خصوص لزوم، و نسبت به ملکیت جائزه تعبیر کرده اند به اباحه.

پس این هم ملجئ دوم است که در اینجا ما باید کلمات فقهاء را حمل کنیم بر آن جایی که قصد طرفین ملکیت بوده است.

حال شما همین را در رابطه با فرمایش صاحب جواهر، ایشان می فرمایند: – به ظاهر کلام – چرا ما می گوئیم قصد طرفین در باب معاطات اباحه تصرف است؟ جوابش اینست که اگر این را نگوئیم لازم می آید تخلف ما وقع از ما قُصِد، پس باید بگوئیم قصد طرفین اباحه تصرف بوده است تا ما وقع منطبق شود با ما قُصِد،

بعد در مورد دوم همین وجه دوم هم می آید، اقوال فقهاء در مورد بیع فاسد نحوه فساد در سائر عقود فاسده با معاطات علی فرض فساد باید علی وُتیرةٍ واحده باشد، نه اینکه در هر جایی یک معنای خاصی داشته باشد، اگر عقود فاسده فاسد هستند معنایش اینست که آن آثار مطلوبه از آن عقود حاصل نمی شود و آنچه که به عنوان توابع آن آثار است هم حاصل نمی شود، در ما نحن فیه هم باید این طور باشد.

ولی اگر شما بگوئید در اینجا قصد اباحه تصرف نداشتند و معذلک اباحه تصرف می آید، معنایش اینست که ملکیت برود و به لحاظ ملکیت فاسد باشد، اما به لحاظ اباحه تصرف باشد، خب، اگر اصل بالنسبة الی الاصل باطل بود اثر اصلی ملکیت است، اگر نسبت به او، معاطات باطل بود، نسبت به اثر تبعی به طریق اولی، چون این تابع آنست، این فرع است، اگر اثر اصلی که ملکیت است نیست، چگونه می توانید بگوئید پس اباحه هست؟ لذا پس باید بگوئید اباحه هست لذا باید بگوئید قصد طرفین از اول اباحه تصرف بود تا این معنا که عبارت باشد از تفکیک بین فساد در ما نحن فیه و فساد در سائر عقود مصون بمانیم، این حاصل وجه دوم.

پس این دو وجه همان گونه که قابل انطباق است بر الجاء مرحوم محقق کرکی بر حمل کلمات اصحاب به موردی که قاصد ملکیت هستند کذلک همین دو وجه ملجئ شده است جناب صاحب جواهر را بر حمل کلمات اصحاب به موردی که قصد طرفین اباحه تصرف باشد، این هم یک نکته ای که در اینجا هست.

حالا، یک اشکالی نسبت به ملجئ و ملزِم دوم وجود دارد، و آن نسبت به مسأله فساد است،

و آن توهُّم این است  که این ملجئ دوم قابل جواب است، و این وجه دوم، ملزِم نیست که آن بزرگوار بخواهد ادعا کند محور بحث در جایی است که قصد ملکیت دارند، و این بزرگوار ادعا بفرمایند محور بحث جایی است که قصد اباحه تصرف دارند؛

چرا؟ زیرا ما برای مِلک قائل به مراتب هستیم، اگر ملک یک امر بسیطی باشد و مراتب نداشته باشد، این حرف شما خوب بود، که در صورتی که اثر بار نشود – چون امر بسیطی به عنوان اثر برای اوست – و اگر این اثر بار نشود بنابر این سائر امور که به عنوان تبع و توابع این اثر هستند آنها هم بار نمی شود، و اگر قائل به ترتب آنها بشویم به صورت إنّ کشف می شود بر اینکه، قصد طرفین هم در جایی بوده است که ملکیت بوده است، یا آن بزرگوار می فرماید در جایی بوده است که قصد طرفین اباحه بوده است،

ولکن در صورتی که ما برای اثر قائل به مراتب باشیم، می توانیم در عین حال که قائل به فساد هستیم قائل به اباحه تصرف بشویم، بدون اینکه محل بحث در جایی بوده است که قصد اباحه تصرف داشته باشند، یا بدون اینکه قائل بشویم محور بحث در جایی بوده است که قصد ملکیت را دارند، معذلک می توانیم قائل شویم به اینکه این بیع فاسد است و معذلک اباحه تصرف ثابت است؛

چرا؟ زیرا معاطات مانند بیع، فقط تفاوتشان در وجود صیغه ایجاب و قبول و عدم صیغه ایجاب و قبول است، ولیکن از نظر اثر که ملکیت است، هیچ تفاوتی با هم ندارند، همان گونه که ملک دارای مراتب ثلاثه است، معاطات هم علی فرض صحت دارای این مراتب ثلاثه اثر هست، یک مرتبه ملکیت عین، مرتبه دوم مِلک ملکیت منفعت، مرتبه سوم ملکیت الانتفاع،

در اینجا ملکیت العین و المنفعة حسب الفرض اگر معاطات را بیع فاسد بدانیم ثابت نمی شود، اما فساد بالنسبة به این دو مرحله ملازم نیست با فساد نسبت به مرحله سوم، زیرا مرحله سوم مرتبه ضعیفه از ملک است، لذا در بحث حقوق بعضی ها حق را مرتبه ضعیفه از ملک می دانستند، و چون این مرتبه ضعیفه از ملک است لازم نیست که بیع به آن معنا یا معاطات دارای آن صلابت و قوت خودش باشد تا این مرتبه تحقق پیدا کند، خیر، برای تحقق مرتبه ضعیفه از ملک کفایت می کند صرف رضایت طرفین، که آن هم موجود است؛ ولو اینکه شارع امضاء نفرموده است این عمل را برای تحقق ملک؛ اما این عمل که منشأ این عمل رضایت طرفین است، این کفایت می کند برای وجود ملک الانتفاع، این خلاصه این کلام،

پس بنابر این اینکه شما می بینید اگر فاسد شد آثار او به طور کل موجود نیست، و در ما نحن فیه هم اگر بگوئیم فاسد است و معذلک قائل به اباحه تصرف بشویم این گفتنی نیست؛ پس اباحه تصرف را باید حمل بر ملک متزلزل کنیم، خیر هیچ ملزِمی از این ناحیه برای ما وجود ندارد، می توانیم در عین حال که فساد در سائر عقود را به همان معنای خاص می دانیم، در ما نحن فیه بگوئیم: نخیر، اینجا معاطات فاسد است ولو اینکه قصد طرفین هم ملکیت نباشد، اباحه را هم لازم نیست حمل بر ملکیت متزلزله بکنید، اباحه به همان معنای جواز تصرف باشد، به معنای جواز انتفاع باشد؛ و برای تحقق این هم لازم نیست که حتماً معاطات صحیح باشد، معاطات فاسد هم باشد اثر ندارد در نبودِ این اثر، برای اینکه وجود این مرتبه ضعیفه از ملک رضایت طرفین کفایت می کند، رضایت طرفین کافی است در وجود این مرتبه ضعیفه از ملک، این کلام را بعضی توهم کرده اند.

 در جواب سه جواب داده می شود که  اولاً گفته می شود اینجا ملک الانتفاع معنا ندارد ثانیاً ملک الانتفاع امر معقولی نیست، اولاً می گوئیم چنین چیزی نیست و تنها چیزی که به چشم می خورد ملکیت العین و ملکیة المنفعة است، و چیزی به نام ملکیت الانتفاع ما نداریم، ثانیاً گفته می شود که ملکیت الانتفاع اصلاً گفتنی نیست، این یک امر غیر معقول است. ثالثاً وجه دیگری است که فردا. و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین