جلسه 84 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

حاصل آنچه که در رابطه با وجه اول از 2 وجهی که صاحب جواهر رض ذکر فرمودند، این بود که شخص اعطا کند به طرف مقابل شیء ای را، ولی بدون قصد هیچ یک از این عناوینی که رایج است در باب تصرف در اموال، نه قصد اجاره دارد نه عاریه نه بیع نه هبه نه صلح، و نه امثال ذلک از این عناوین. آیا این درست است و موجِب اباحه تصرف می شود یا خیر؟

ظاهراً و عرض هم شد که تارةً این است که شخص با اعطا قصدش این است که تصرفی که طرف مقابل در آنچه را که اخذ کرده است می نماید، تصرف او تحت عنوانی از عناوین شرعیه باشد. به عبارت دیگر، قصد او ایجاد سلطنت شرعیه باشد.

و أخری این است که قصد او این است که او سلطنت بر این مال پیدا بکند، و لو این که قصد سلطنت شرعیه را نداشته باشد،

اگر برای این قسم دوم بخواهیم مثالی بزنیم، نظیر این که شخص در مهمانی وارد می شود. در عرف تمام عالَم این است که طعامی که در مهمانی می آورند، مهمان در آن طعام تصرف می کند، صاحب منزل قصدش از این که طعام را پیش او می آورد آیا ایجاد سلطنت شرعیه است؟ اصلاً این ها در ذهنش نیست، و چه بسا اصلاً متشرع نیست. او می خواهد با قرار دادن طعام در نزد او، او را مسلَّط کند بر استفاده از او ولو به اتلاف.

یک وقت از ظرف او استفاده می کند، یک وقت از لوازم منزل استفاده می کند، یک وقت استفاده از او به اتلاف اوست، مثل اکل خبر و شرب چای و امثال ذلک.

در ما نحن فیه هم همین طور. اگر بخواهیم بگوییم که در صورت سوم، قصد معطی تسلیط طرف مقابل است بر آنچه که به او می دهد، به عنوان سلطنت شرعیه، خب این درش بحث است که واقع می شود یا نمی شود؟ و معاطات آیا در ابواب غیر بیع جاری می شود یا نه؟ آیا معاطات مخصوص به خصوص بیع است یا در سائر موارد هم جاری است.

ولی اگر قصد او این نباشد، که ظاهر عبارت صاحب جواهر رض هم همین را می رساند، که در این صورت سوم طرف قصد ندارد هیچ یک از این عناوین را، در عین حال هم می خواهد آخذ را مسلَّط بر چیزی که می دهد، بنماید. در این فرض آیا این تسلط می آید یا خیر؟ با این اعطا این معنا واقع می شود یا خیر؟

ظاهراً منعی نباید باشد. علی ای حال این صورت اشکالی که بزرگان در رابطه با تحقق اباحه در تصرف در این فرض کرده اند، با این نحوی که عرض شد، ظاهراً قابل حل است.

می آییم صورت چهارم که اعطا واقع بشود، اما به عنوان تملیک، اشکالی که در این جا هست این است که: تملیک بعوض علی وجه المبادلة، خصوص بیع است، نه غیر بیع. حالا، این بحث می آید که آیا در تحقق بیع، لازم است ایجاب و قبول لفظی، یا اینکه مطلق ایجاب و قبول، چه لفظاً واقع بشود و چه عملاً واقع بشود، کفایت می کند.

باید دید که در این فرض با اعطا خودش علاوه بر این که اعطا می کند، قصد این را دارد که این اعطا را به منزله ایجاب لفظی قرار بدهد؟ یعنی به منزلة بِعتُ گفتن است؟ به جای این که لفظ ازش صادر بشود، اعطا می کند، آیا این است؟ می شود بیع معاطاتی.

یا این که نه، در این جا فقط مجرد اعطا است، اما این که ایجاب به واسطه این اعطا واقع شده باشد و ایجاب از ناحیه معطِی تحقق پیدا بکند، عملاً، این را قبول نکنیم. خب اگر ما گفتیم این طوری است و بیع را هم منحصر دانستیم به مبادله ای که متشکل از ایجاب و قبول باشد، ولو مطلقاً – یعنی لفظاً نباشد عملی هم بود اشکالی ندارد. ولی ایجاب و قبول به هر حال باید باشد، خواه لفظی و خواه عملی – در این جا اگر با اعطا و اخذ، ایجاب و قبول عملی را انجام داده باشد، خب ایجاب و قبول محقق شده است و معامله بیعیه تحقق پیدا کرده است و تملیک بیعی محقق می شود. اما اگر گفتیم که اعطا او ایجاب نباشد، و اعطا او را اعم از ایجاب بدانیم، بگوییم: گاهی ممکن است قصد او از اعطا ایجاب باشد، ولی کثیراً ما قصد او در مقام اعطا ایجاب نیست، یا اصلاً غافل است از ایجاب. این جا نمی شود ما این را بپذیریم.

این حاصل 4 صورتی بود که به عنوان اقسام معاطات بیان شد. 2 قسم را ابتداءً ذکر فرمودند و 2 قسم را از صاحب جواهر رض نقل فرمودند.

بر می گردیم به اصل بحث. و آن این است که آیا اساساً بیع معاطاتی داریم یا نه؟ با توجه به ادله ای که در مقام هست.

قبل از آنی که اصل این مطلب بیان شود، باید محل اختلاف فقهاء را مشخص کنیم، به تعبیر دیگر محل نزاع آقایان باید معین شود، که ببینیم در کجا بحث دارند، آن کسی که نفی می کند در چه مورد می گوید، آن کسی که اثبات می کند در کجا منظور نظر اوست، موارد نفی و اثبات باید مشخص شود. و الا اگر موردی را فقیهی نفی می کند و مورد دیگری را فقیهی اثبات می کند، این دیگر نزاع نیست.

لذا مرحوم شیخ رض می فرمایند: ان المعروف بین علماءنا أنها مفیده لاباحه التصرف. می فرمایند: مشهور و معروف قائل اند که معاطات موجب اباحه تصرف است و افاده تملیک نمی کند. و یحصل المِلک بتلف احدی العینین. این خودش جای بحث است، معاطات مفید اباحه تصرف است، اما با تلف احدی العینین مِلک می شود. خب این جا چه طور است؟ تلف که از اسباب مملِّکه نیست، لذا می گویند این صدر و ذیل عبارت مرحوم شیخ رض مورد بحث است.

و عن المفید و بعض العامه، القول بکونها لازمه. شیخ مفید و بعض عامه قائل به این که اند که معاطات نه تنها بیع است، بلکه بیع لازم هم هست. این 2 قول جانب افراط و تفریط است. یعنی اون قول قائل بود که معاطات اصلاً ملکیت نمی آورد، در مقابل می گویند: نه تنها مِلک می آید، بلکه مِلک لازم است. این قول دوم.

و عن العلامه فی النهایه احتمال کونه بیعاً فاسداً. مرحوم علامه رض در نهایه می فرماید معاطات بیع است اما بیع فاسد، یعنی از نظر عرف بیع می دانند، ولی شارع او را منشأ اثر نمی داند و اثر برش مترتب نمی کند. در چه جهت؟ در این جهت که حتی اباحه تصرف را هم نمی رساند.

و لا بد اولا ان النزاع فی المعاطات أن المقصود بها الاباحه، او المقصود بها التملیک.

ما باید اول مشخص کنیم، 2 جور فرمودند، یک وقت است که متعاطیین قصد اباحه تصرف را دارند – اقوالی که نقل شد و نقل می شود که مجموعاً 6 قول اند، این ها در قسم اول است یعنی آنجایی است که طرفین قصد اباحه تصرف را داشته باشند، یا این که این حرف ها و این اقوال تماماً در جایی است که متعاطیین قصد تملیک را داشته باشند. این اول باید مشخص بشود.

مرحوم شیخ رض می فرمایند: ظاهر این است که نزاعی که بین عامه و خاصه، و بین خاصه بعضهم مع بعض دارند، در جایی است که طرفین قصد تملیک را داشته باشند. یعنی متعاطیینی که قاصد تملیک اند، این اقوال در آنجاست. که بعضی قائل اند فقط اباحه تصرف می آید، بعضی قائل اند که ملک لازم است و بعضی قائل اند که بیع فاسد است.

الظاهر من الخاصه و العامه هو المعنا الثانی، یعنی در موردی که قصد تملیک شده است،

و حیث أن حکم الاباحه بدون المِلک قبل التلف، و حصوله بعده، لا یجامع ظاهراً قصد التملیک من المتعاطیین، نزل المحقق الکرکی الاباحه فی کلامهم علی المِلک الجائز.

خب اگر طرفین قصد تملیک را دارند، قول اول که مشهور و معروف بود این بود که اباحه تصرف می آید، و با تلف احدی العینین ملکیت محقق می شود، خب این 2 را چه جوری می شود جمع کرد؟ قصد تملیک داشته اند، اباحه تصرف آمد. خب همان اشکال معروف که ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد. نمی شود آنچه را که قصد کرده اند، تحقق پیدا نکند که تملیک بوده، آنچه که واقع شده است اباحه است که مقصود نبوده است.

و دیگر این که چگونه است که قبل از تلف اباحه تصرف باشد، بعد از تلف احدی العینین ملکیت بیاید؟ این را خواسته اند اصلاح کنند و یک وجه صحیحی را برایش درست کنند، که آمدند تصرف کردند در معنای اباحه تصرف، که مرحوم حاج شیخ رض همین جا اشکال دارد. فرموده اند این که مشهور اباحه تصرف می گویند، مرادشان ملکیت متزلزله است، یعنی ملکیت جائزه. بنابرین معاطات مفید تملیک شد، اما ملکیت جائزه، متزلزله. بعد از آنی که تلف احدی العینین واقع شد، در این صورت ملکیت لازمه می شود.

پس بنابرین هم ما قصد وقع، نه این که ما قصد لم یقع، و هم این که قبل التلف و بعد التلف در هر 2 صورت ملکیت است، نهایت قبل التلف جائزه است و هر یک می توانند، آنچه را که داده اند اخذ کنند از طرف مقابل، ولی بعد التلف ملکیت ملکیت لازمه می شود. لذا می فرمایند: و حیث أن حکم الاباحه بدون المِلک قبل التلف، و حصوله بعده، لا یجامع ظاهراً قصد التملیک من المتعاطیین، (لذا) نزَّل المحقق الکرکی الاباحه فی کلامهم علی المِلک الجائز المتزلزل. أنه یلزم بذهاب احدی العینین و حقق ذلک فی شرحه علی القواعد و تعلیقه علی الارشاد، بما لا مزید علیه.

این حاصل فرمایش مرحوم شیخ رض در این جاست.

پس تا این جا اقوال در مسئله 3 قول ذکر شد، و محل نزاع هم مشخص شد که جایی است که طرفین قصد تملیک را داشته باشند. که این جا بنا بر این 3 قول، یا اباحه تصرف محضاً می آید – که با تأویل محقق کرکی به ملکیت جائزه بر می گردد – ، دوم ملکیت لازمه که قول عامه و مرحوم شیخ مفید رض، سوم هم بیع فاسد.

ما در چند جای از فرمایش مرحوم شیخ رض باید بحث بکنیم، تا بعد ببینیم که نتیجه چه می شود.

این جمله ای که ایشان فرموده اند: و لا بد اولاً من ملاحظه أن النزاع … الخ.

ممکن است چنین گفته بشود و گفته هم شده است، که معاطات در بین مردم را می خواهید بحث بکنید، یا یک چیزی در ذهنتان تصور کرده اید و می خواهید او را بحث بکنید. ظاهراً فقیه کاری به آن چیزی که در مورد ابتلا مردم نیست ندارد، مگر این که مورد سوال قرار بگیرد، و الا در صدد همان امری که دائر بین مردم هست می خواهد بررسی کند که کدام درست است یا کدام درست نیست.

خب ما آنی که الآن در خارج و عرف حتی در زبان خودمان ملاحظه می کنیم، وجداناً شما وقتی که پول می دهید و نان می گیرد، و حرف هم نمی زنید مثلاً مشغول ذکرید و یا …، پول می دهید و ماست می گیرید، خب این معاطاتی که الآن در عرف واقع می شود و جریان دارد در بین مردم، آیا در این جا نسبت به هر یک از ملکیت یا نسبت به اباحه تصرف طرفین غافل اند. اصلاً در ذهنتان ملکیت می آید؟ اصلاً ذهنش نیست، با تلفن دارد با یکی حرف می زند. فقط پول می دهد و جنسی را که می خواهد می گیرد.

س: … ج: این ها را ما می گوییم. وقتی به جای عرف بنشینیم می بینیم که اصلاً حواس به این چیزها نیست. این طرف که می آید پول می دهد تا بگویی ملکیت، می گوید مِلک یعنی چه؟ دعوا هم با آدم می گیرد که چی می گی؟ سر صبحی فحش می دی؟ ملکیت نمی فهمد، اباحه نمی فهمد. می گوید: پول دادم و نون را باید بگیرم. این که ملکیت پیدا شده یا اباحه تصرف آمده این ها را در مدرسه این حرف ها را می زنیم. در عرف این حرف ها نیست.

س: … ج: بعداً می گوید مال ما شده، ولی در مقامی که دارد داد و ستد می کند، آیا در ذهنشان انشا تملیک هست. هیچ یک از انشا تملیک و اباحه و … نیست.

بنابرین این جا این مطلب را ممکن است که بگوید: در معاطات هایی که بین مردم جریان دارد، و عرف دارند روزمره با آن سروکار دارند، در این معاطات می فرمایند نه انشائی است و نه تسبیبی است که فعلشان را به عنوان سبب قرار بدهند، نه نسبت به ملکیت و نه نسبت به اباحه تصرف.

پس این بحث های فقهاء درباره چیست؟ چون از 2 حال که خارج نبود، یا معاطات در زمینه ای دارند بحث می کنند که قصد طرفین اباحه تصرف باشد، یا در زمینه ای دارند بحث می کنند که قصد طرفین تملیک باشد. ممکن است بگویید آقا شما اگر می خواهید معاطات بین مردم را بررسی کنید، هیچ کدام از این 2 نیست، نه قاصد اباحه تصرف اند نه قاصد تملیک. این آقا می خواهد به نون برسد و صبحانه نان میل کند، اون طرف هم می گوید نان را پختم و باید بفروشم که پول گیرم بیاید، و الا اموالی که دستش دارند از بین می رود، و الا اون نان را ازش نخرند که متضرر می شود. پس بنابرین اون آقا قاصد این است که به پول برسد و این آقا قاصد این است که به نان برسد. این جا بحث این که اباحه تصرف یا تملیک می آید، آیا این را قصد کردند، کدامشان را قصد کردند، انشاء این معنا را کردند، یا فعلشان را سبب قرار دادند برای هر یک از این 2 معنا، هیچ کدام از این ها در ذهن طرفین نیست. این معاطاتی که ما داریم این است.

حالا شما می خواهید در یک موضوع فرضی بحث بکنید که طرفین قاصد تملیک بودند و اعطا و اخذ ازشان صادر شد، ما نفی نمی کنیم، و نمی گوییم که نمی شود بحث کرد، می شود بحث کرد، ولی بحثی فرضی می شود. پس بنابرین ممکن است که کسی چنین حرفی در ذهنش بیاید که معاطات های دائر و رایج بین مردم هم از قسم اول خارج اند و هم از قسم دوم خارج اند. یعنی نه قاصد اباحه تصرف اند نه قاصد تملیک. نه علی وجه الإنشاء و نه علی وجه التسبیب. انشاء معنایش واضح است که قصد بکنند انشاء اباحه تصرف را یا انشاء تملیک را، قصد تسبیب معنایش این است که فعلشان را سبب قرار بدهند، به عنوان بِعتُ یا سبب قرار بدهند به عنوان أبَحتُ.

و در مقابل چه باید گفت؟ این شخص ممکن است این چنین بگوید که بنابرین اگر نزاع بین عامه و خاصه در رابطه با معاطات هست، این در این مطلب هست که ملکیت از ناحیه بیع را، ملکیت بیعیه را در حقیقت، منحصر می دانیم در بیع با ایجاب و قبول. پس معاطات در بیع نیست.

نهایت عامه می گویند: لازم نیست که ایجاب و قبول حتماً با لفظ باشد، با فعل هم می شود، خاصه می گویند: خیر، حتماً باید ایجاب و قبول لفظی باشند.

این شخص که می گوید در معاطات رایجه نمی شود حرف زد، پس این همه نزاعی که بین عامه و خاصه بوده است سر بی صاحب می تراشند؟ می گوید: بحثشان بر می گردد به یک مطلب آخَری، غیر از آنی که شما به عنوان تحریر محل نزاع گفتید، شما فرمودید تحریر محل نزاع به این نحو که اعطایی که واقع شده است موجِب ملکیت است یا موجِب اباحه تصرف. می گوید: نه اصلاً بحث در این نیست، باید این را بگوییم که اعطا و اخذ به عنوان ایجاب و قبول هست، یا به عنوان ایجاب و قبول نیست. خیلی مطلب فرق کرد.

پس نزاع عامه و خاصه در این است که عامه اعطا و اخذ را به عنوان ایجاب و قبول فعلی قبول دارند، خاصه اعطا و اخذ را به عنوان ایجاب و قبول فعلی قبول ندارند.

و لذا عامه می گویند: معاطات نه تنها که مفید ملکیت است، بلکه مفید ملکیت لازمه هم هست، اگر تعبیر به اباحه می شود مراد از این اباحه مِلک متزلزل است.

این ادعاء که این جور آمدند محل نزاع را تحریر کردند، و اقوال عامه و خاصه را به این نحو که عرض کردیم، معنا کردند، دلیلِ این مدعِی فقط یک مطلب است، و عمده مستند این قائل این است که معاطات جاریه بین مردم این است که اجنبی از مسئله قصد اباحه یا تملیک، و اجنبی از این است که این انشاء این اعطا یا تسبیب باشد. این عمده دلیل هست. و بعد فقراتی از فرمایش شیخ طوسی رض در خلاف و هم چنین مرحوم حلی رض را در سرائر به عنوان شاهد ذکر می کند.

این فرمایشات به عنوان شاهد و جوابشان را بعد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.

س: … ج: هنوز جواب ندادیم، همه اجنبی از عرف که نیستند. جواب می دهیم. به فرمایش مرحوم آقای عَلَم رض می فرمودند: مهلاً، استادشان هم گاهی از اوقات می فرمودند: مهلاً.