جلسه 57 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین إنه خیر ناصرٍ و معین، و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی لقاء یوم الدین.

در رابطه با قرض مرحوم حاج شیخ رض بیانی که فرمودند مورد اشکال و ایراد بعضی از تلامذه این بزرگوار شده است. که ما فرمایش ایشان را عرض می کنیم، تا ببینیم می شود تأملی در این فرمایش داشت یا خیر.

حاصل فرمایش مرحوم حاج شیخ رض این شد، که تملیک در باب قرض، با تملیک در باب بیع فرق دارد، زیرا تملیک در باب بیع تملیک معاوضی، ولی تملیک در باب قرض، تملیک استردادی. پس در اصل تملیک بودن قرض ایشان شک و شبهه ای ندارند.

این بزرگوار رض اولاً اشکال و ایرادی به فرمایش مرحوم شیخ رض دارد و آن گاه به فرمایش مرحوم حاج شیخ رض اشکال و ایراد دارند.

اولاً مقدمةً می فرمایند: تملیک – به تعبیر بنده – فعل اختیاری صادر از مکلف است. کما این که تملُّک هم فعلٌ اختیاریٌ صادرٌ من الإنسان. و فعل اختیاری باید عن قصدٍ صادر بشود، نمی شود فعل اختیاری لا عن قصدٍ باشد. این که تملیک فعل اختیاری است و هر فعل اختیاری باید عن قَصدٍ صادر بشود، امری است که شاهد لغوی هم دارد. – تا این جا را ما قبول داریم. –

در کتب لغت هم همین معنا ازش استفاده می شود مثلاً در مصباح دارد، القرض ما تعطیه غیرَک من المال لتقضاه. پس ببینید عطاء کردن، فعلٌ صادرٌ عن شخص اختیاراً. اگر از دست انسان بیفتد، نمی گویند که عطاء کرد به او.

یا در قاموس دارد: القرض ما تعطیعه لتقضاه. اعطاء هست. این فعل اختیاری است.

در مفردات راغب است: و سمی ما یُدفَع الی الانسان بشرط ردّ بدله، قرضاً. پس عنوان قرض چیزی است که دفع می شود به دیگری. واضح است که دفع فعلی است که عن اختیارٍ از شخص صادر می شود.

در همه این معانی که در کتب لغت با اختلاف عبارات آمده است، عنوانی به کار برده شده است که از آن عنوان اختیاریت و صدور این فعل عن اختیارٍ کاملاً مشهود هست.

در مجمع البحرین خیلی صریح است: إعطاء شیء، لیستعید عوضه فی وقت آخر. إعطاء مسلَّم هست که باید عن اختیارٍ باشد، و الا اعطاء معنا ندارد.

پس بودن تملیک امری قصدی، مطابق است با آنچه که در کتب لغت از لغویین رسیده است.

ثانیاً – یعنی امر دومی که می شود ازش استفاده کرد که تملیک فعل اختیاری قصدی انسان است – این است که تملیک از 2 حال خارج نیست، یا باید بلا عوض باشد یا باید مع العوض باشد. شق سومی از لحاظ تصویر ذهنی، قابل تصویر نیست. حالا در باب قرض می آییم. قرض که هبه نیست، معاوضه هم گفتند که نیست. چون واضح است که در قرض اصلاً لازم نیست ذکر عوض بشود، و الا اگر معاوضه بود باید ذکر عوض می شد. بالاتر جهل به عوض هم هیچ ضرری ندارد. لذا بگوید آنی که در صندوق گذاشتیم همه به عنوان قرض برای شما باشد، به عنوان قرض اشکالی ندارد. چرا؟ چون لازم نیست که شما بدانی چقدر هست، هر قدر در صندوق هست به عنوان قرض بردار، سابقاً هم بود می گوید: برو دخل را باز کن، من حوصله ندارم بیایم. می رود و می شمارد و می گوید این قدر پول بود. جهل به مقدار حتی معوض لازم نیست، تا چه برسد به ذکر عوض. از این معلوم می شود که قرض تملیک نیست. می خواهند نفی بکنند تملیک بودن قرض را، بر خلاف مرحوم حاج شیخ رض که قرض را تملیک می دانستند ولی تملیکٌ استردادی.

پس ایشان اولاً می فرمایند در معنای لغوی قرض عنوان تملیک وجود ندارد. همه اش عنوان اعطاء هست. بذل هست اعطاء هست، اما نه مجاناً. شاهد دوم را عرض کردیم که تملیک یا باید مع العوض باشد و یا بلا عوض. قرض واضح است که تملیک بلا عوض نیست و الا می شود هبه، و تملیک مع العوض هم نیست، چرا که معاوضه نیست. پس اگر نه تملیک مع العوض شد و نه تملیک بلا عوض شد، و شق سوم هم نداشت، پس معلوم می شود که اصلاً تملیک نیست. و الا لازم می شود که ما قسم سومی از تملیک داشته باشیم. این بیان دوم مرحوم میلانی رض بر مدعایشان است.

پس اولاً در کتب لغت هیچ جا قرض را به معنای تملیک معنا کردند، همه اش عنوان إعطاء، عطاء، و امثال ذلک آمده است. ثانیاً تملیک علی قسمین، قسم سوم اصلاً متصوَّر نیست، و قرض نه از قسم اول که مجاناً و بلا عوض بود می تواند باشد، و نه از قسم دوم که تملیک مع العوض باشد، نمی تواند باشد. چرا که در تملیک مع العوض لابدِّ از ذکر عوض هستیم، و حالی آنکه در قرض اصلاً صحبت از عوض به میان نمی آید. این هم شاهد دوم بر این که قرض تملیک نیست، خلافاً لمرحوم حاج شیخ رض.

ثالثاً وجه سومی دارد، این است که در مورد قرض بحث ضمان به میان می آید. این ضمان یا باید از باب علی الید ما أخذت حتی تؤدیه باشد، یا باید ضمان اتلاف باشد، که من أتلف مالَ الغیر فهو له ضامن. شق سوم نیست. یا ضمان یدی است یا ضمان اتلاف.

از باب ضمان ید نیست، چرا که در باب ضمان ید، اگر کسی شیء ای را از کسی اخذ کند بدون اذن مالک، مالک می تواند مطالبه همان شیء را بکند تا زمانی که وجود دارد، لذا تا زمانی که موجود هست، حق انتقال الی البدل ندارد، ماشین طرف را بدون إذن گرفته است، حالا ماشین هست و از بین نرفته. این همان ماشین را از او مطالبه می کند. در باب ضمان یدی. و او هم لازم است وقتی ماشین هست، نیاید مثل یا قیمت بدهد. می آییم در باب قرض، چیزی که شخص به عنوان قرض گرفت، آیا مالک می تواند همان را از او مطالبه کند؟ خیر، و بدهکار با وجودِ او، طبق مشهور، با این که مشهور است، لازم نیست که خود او را بپردازد. مثلاً 100 من گندم قرض گرفته است، و حالا هم موقع دینش رسیده است، باید همان 100 من گندم را بپردازد، یا این که می تواند مثل بدهد؟ واضح است که می تواند مثل بدهد. و حال آن که در باب ضمان ید، مطالبه مالک، با وجود اصل مال، باید نسبت به خود اصل مال تعلق بگیرید، و هم چنین آقای مدیون هم در باب ضمان ید، ضامن باید همان مال را با وجودش بر گرداند، نباید منتقل بشود به مثل یا قیمت. با این که در باب قرض واضح است که چنین چیزی امکان دارد. با این که مال قرض داده شده موجود هست، آقای مدیون همان مال را برنمی گرداند، مثل او را می دهد. پس معلوم می شود ضمان یدی در باب قرض وجود ندارد.

می آییم سراغ ضمان اتلافی. ایشان می فرمایند این هم در این جا وجود ندارد. چرا؟ چون قاعده اتلاف در جایی است که مَن أتلَفَ مالَ الغیر [بدون إذنه] فهو له ضامن. بدون اذن امری مفروغٌ عنه است، ولی در مورد قرض شخص بدهکار، مال طلبکار را که درش تصرف می کند و از بین می برد، بدون اذن هست یا مع الإذن؟ با اذن هست.

پس بنابرین نه ضمان یدی در باب قرض متصور است، و نه ضمان اتلافی. و معلوم می شود که اساساً هیچ کدام یک از این 2 نبود، ضمان در این جا شاهد بر تملیک نیست.

و لذا اگر بگویید که مراد از این ضمان اتلاف، نه ضمان اتلاف مصطلح که شخص اگر اتلاف مال غیر کند بدون اذن ضامن هست، بلکه به این معنا منظورش این است که: عطائی که آقای مالک مال خودش را به این آقای قرض گیرنده کرده است، به جهت این است که این آقای قرض گیرنده در صورتی که اتلاف بکند ضامن هست، یعنی در صورتی که مصرف بکند و او را از بین ببرد. پس ضمان اتلاف اصطلاحی عند الفقهاء مراد نیست. منظور این است که بفهماند: مجاناً نیست و اگر تصرف کرد و تلف کرد باید عوض بپردازد. این معنا منظور او باشد. خب علی ای حال شامل قرض نمی شود.

این حرف را هم نمی توانیم بزنیم که اگر تلف کرد ضامن باشد، چرا؟ چون قرض گیرنده در آنچه که تصرف می کند مالک هست، و این جا دیگر بحث مال غیر نیست. صحبت در این است که وقتی آقای قرض دهنده مالی را به قرض گیرنده می دهد، قرض گیرنده مالک شده است.

تا این جا اشکال و ایرادی است که به مرحوم شیخ رض دارند. فعلاً فرمایشات ایشان را دارم عرض می کنم.

اما نسبت به فرمایش مرحوم حاج شیخ رض.

خب، مرحوم حاج شیخ رض با مرحوم شیخ رض اختلاف نظر داشتند، که مشروحاً عرض شد.

ایرادی که ایشان به مرحوم حاج شیخ رض دارند این است که می فرمایند: مرحوم حاج شیخ رض تعبیر فرمودند: قرض تملیک مال شخص هست، نسبت به چیزی که او بدل دارد به حسب واقع. تملیک ما لَه بدلٌ واقعاً.

می فرماید این تعبیر لَه بدلٌ واقعاً را بردارند و به جایش بگویند: ما لَه بدلٌ بحسب اتفاق بین الطرفین. چرا؟ چون آن چه را که طلبکار و بدهکار اتفاق کردند، باید غریم بپردازد، نه آنچه را که به حسب واقع بدل هست. بدل واقعی لازم نیست.

همین جا عرض بکنم، این اشکال بر مرحوم حاج شیخ رض را می توانیم جواب بدهیم. و آن این است که مرحوم حاج شیخ رض نمی خواهند این جا واقع را در مقابل اتفاق، جوری که شامل این نشود، مطرح کنند. می خواهند بفرمایند یعنی چیزی است که دارای بدل هست به حسب نفس الأمر و واقع. فرق است بین این که بگوییم بدل دار هست، یا این که بدل واقعی را باید بدهد. از عبارت مرحوم حاج شیخ رض اگر استفاده بکنیم که بدل واقعی را باید بپردازد، اشکال بر ایشان وارد هست. ولی تعبیر ایشان این است که تملیک ما لَهُ بدلٌ واقعاً، حالا این که باید بدل واقعی را بدهد یا نه، مطلب بعدی است. در این که چیزی را قرض دهنده به آقای قرض گیرنده می دهد، این مال بدل دارد به حسب واقع من المِثل او القیمة. ایشان می فرماید، باید چیزی که بدل دارد به حسب واقع، آن را تملیک کرده است، اما آیا باید همان بدل واقعی را بدهد؟ کجای عبارت ایشان این معنا ازش استفاده می شود. اگر این جور می فرمود اشکال بر ایشان وارد بود. لذا این قسمت اشکال وارد بر مرحوم حاج شیخ رض نیست.

س: … ج: بدلاً واقعاً هم همین است. ولی باید بدلٌ واقعاً باشد.

اشکال دومی که دارند می فرمایند: این بدل، آیا به عنوان عوض هست یا به عنوان غرامت؟ بدل تعبیرشان این است که در جایی تعبیر می شود که یا به عنوان غرامت باشد، یعنی خسارت پردازی، یا به عنوان عوض باشد.

به عنوان غرامت در جایی است که شخص لا عن التفاتٍ فعلی ازش صادر بشود، مثل این که دارد راه می رود و پایش به چیزی بخورد و بشکند، باید خسارتش را بپردازد، این جا تعبیر به غرامت و خسارت می کنند. یا به عنوان عوض که در موارد اختیار هم منطبق می شود. شیء ای را انسان گرفته است باید عوضش را بپردازد.

بحث معاوضه که در باب قرض نیست، باقی می ماند عنوان خسارت، که کسی تعبیر خسارت را نمی کند، برای خاطر این که قرض گیرنده چیزی را که گرفته است، در قِبال او می پردازد، پس خسارت نکرده است. چون چیزی را که الآن دارد به عنوان بدل می دهد، به عنوان خسارت و غرامت نیست، بلکه به عنوان بدل آن چیزی است که از شخص گرفته است.

خلاصه نتیجه این اشکالات بر مرحوم شیخ رض و مرحوم حاج شیخ رض این است که می گویند: بگوییم قرض اعطاء انسان هست، مال را به غیر، به جعله فی عهدته اولاً. به این که این مال را در عهده او بگذارد، این کنایه از این است که مجاناً نیست، مع قطع إضافته الی نفسه. با قطع اضافه اون مال با خودش. یعنی علقه اون مال را با خودش قطع بکند اعتباراً، و این اضافه ای که با این شخص قرض گیرنده هست، را ایجاد بکند اعتباراً. خب اگر باقی باشد علقه این مال و اضافه این مال به خودش، دیگر معنا ندارد که اعطاء به او بکند. این را می گویند با معنای قرض می سازد، چون معنای قرض به معنای جدا ساختن هست، قرض را هم قرض می گویند چون مال شخص از خود صاحب مال جدا می شود. مِقراض را مقراض می گویند چون آلت قطع هست. قرض را هم قرض می گویند چون قطع کرده است علقه فی ما بین خودش و مال را.

عرض کردم اشکال اول بر مرحوم حاج شیخ رض به بیانی که عرض شد وارد نیست.

اما عمده این فرمایش دوم ایشان هست، که ایشان تعبیرشان این است که بدلی که می پردازد، به عنوان غرامت هست یا به عنوان عوض. در عبارت مرحوم حاج شیخ رض که این تعبیر نبود، نه به عنوان غرامت بود و نه به عنوان عوض.

مرحوم حاج شیخ رض تعبیرشان این بود، تملیکٌ استردادی، تملیک استردادی در مقابل تملیک معاوضی هست. عمده اشکالی که ایشان بر مرحوم حاج شیخ رض دارند، همان اشکالی است که بر مرحوم شیخ رض دارند، که قرض تملیک نیست. قرض اعطاء هست.

ما سوال می کنیم: روی عنوان که کار نداریم، اعطاء هم فعل اختیاری هست و تملیک هم فعل اختیاری است، در این جهت که مشترکند. آنچیزی را که اعطاء می کند، این اعطاء او نتیجه اش، مالک شدن مقترض هست یا فقط اباحه تصرف دارد؟ مالکیت هست دیگر. پس تعبیر به تملیک ناظر به این جهت است که این اعطاء، مثل قبیل باب عاریه یا مواردی که فقط جواز تصرف دارد، مثل این که بگوییم معاطاة اعطاء هست ولی مفید ملکیت نیست، اون هم اعطاءٌ فقط اباحه تصرف هست. این تملیک اشاره به این جهت است که فقط اباحه تصرف نیست. اگر تصرف می کند مبنی بر مالک شدنش هست.

ثانیاً تملیک امری قصدی است، این را قبول داریم. آیا قرض دهنده قصدش این نیست که این مال را به عنوان قرض می دهد، مِلک او بشود. این قصد را دارد. لذا می گویند چقدر مال دارد؟ می گوید: این مقدار از فلانی طلب دارم، نمی گوید: این مقدار مال دارم. لذا در محاسبات خمسی هم همین طور، طلب را تعبیر می کنند. لذا می گوید این طلب را مطمئن باشی که بهت می رسد، امری است، ولی اگر اطمینان نداری او را نمی توانند جزء اموال فعلیه او بگویند. بنابرین تملیکی که مرحوم حاج شیخ رض فرمودند محذوری، با این بیان که عرض شد نخواهد داشت.

اما استردادی است. چون باب معاوضه در کار نیست. تملیک کرده است نه مجاناً.

شما فرمودید تملیک از 2 حال خارج نیست، یا باید مجاناً باشد یا مع العوض باشد. ما می گوییم تملیک مع العوض تعبیر نمی کنیم، ما می گوییم: تملیک یا مجانی هست و یا غیر مجانی، غیر مجانی تحت عنوان معاوضه باشد یا به عنوان استرداد باشد. 3 قسم در انتهاء می شود. یا بگویید: تملیک یا مجاناً هست و یا مع البدل. این بدل یا عوضاً هست یا استرداداً. اگر این طور بگوییم چه اشکالی دارد؟ می گوییم تملیک علی قسمین، ولی قسم دوم را تعبیر نکنید به عنوان عوض، که بگویید این قرض نه مجاناً هست و نه مع العوض. بلکه تملیک غیر مجانی بگویید، که ما نحن فیه تملیک غیر مجانی هست، اما عنوان معاوضه را ندارد، عنوان بدل را دارد. فعلی هذا آنچه که اشکال بر مرحوم حاج شیخ رض ذکر کردند وارد نیست.

س: … ج: بله، می آورد، لذا جزء اموال او می شود. لذا همه تصرفاتی که مالک در مِلکش می کند، قرض گیرنده می تواند بکند. همان تصرفاتی که در سائر اموالش می کند.

س: … ج: اون دلیل خاصی دارد. و الا به عنوان ملکیت می تواند مالی را که قرض کرده است، هبه بکند، وقف بکند. اباحه تصرف به تنهایی نیست. اگر اباحه تصرف باشد، اگر تلف بشود چیزی را ضامن نیست. چرا که در مِلک مالک اصلی باقی است. اگر اباحه تصرف باشد وقتی وقتش شد، خودش موجود باشد، باید خودش را برگرداند، و حال آنکه مشهور می گویند لازم نیست که خودش را برگرداند، باید بدل بدهد. مشهور این را قبول دارند.

پس بنابرین تملیک هست، مشهور هم قائلند به این تملیک.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.