جلسه 197 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

سخن در قسم چهارم از اقسام معاطاتی است که شیخ(رض) بیان فرموده اند و آن این بود که بین طرفین نه اعطائی وجود داشته باشد و نه اخذ، نه ایصالی باشد و نه وصول، فقط یک مقاوله ای به عنوان معامله بین طرفین واقع شده است و صرف این مقاوله بر معامله با توجه به بودن عوضین نزد طرفین از قبل، شیخ(رض) می فرمایند: « و یمکن أن نقول بکونه بیعاً إن دل الدلیل علی صحته[1]»، بنابر مبنای اینکه معاطات مفید ملکیت است می فرمایند بعید نیست که اینجا را ما صحیح بدانیم، انصاف در مقام اینست که گفته شود مفهوم مقاوله با مفهوم بیع مباین است، اگر در اثناء مقاوله که بین طرفین است چیزی که دلالت بر انشاء تملیک داشته باشد و ما در باب بیع وجود الفاظ بالخصوص را شرط ندانیم می توانیم بگوئیم این مقاوله ای که بینهما واقع شده است بیع است و صحیح و الا به عنوان بیع نمی توانیم بپذیریم.

بزرگان در اینجا عمدةً بر مرحوم شیخ اشکال کرده اند، مرحوم امام(رض) به این صورت تصریح می فرمایند و می فرمایند اگر اخذ و اعطائی نباشد کما اینکه مقاوله بین طرفین از این باب باشد که عوضین قبلاً نزد دیگری بوده است تحت هر عنوانی، الآن می خواهند معامله را ایجاد کنند به صرف قصدی که از این دو بر تحقق معامله واقع شده است، ایشان می فرمایند ظاهر اینست که معاطات و معامله با این قصد مبنی بر کون العوضین عند الطرفین واقع نمی شود به عنوان بیع، زیرا فعلی از طرفین در اینجا پس از این قصد واقع نشده است.

در سابق ما از فرمایشات مرحوم محقق اصفهانی عرض کردیم که ممکن است ابقاء عوضین علی حالهما و نگرفتن هر یک از عوضین طرفین از دیگری این خودش فعلی باشد کما اینکه فعل هست، همان گونه که شخص کتابش را به دیگری می دهد فعلٌ صادرٌ از صاحب کتاب، باقی گذاشتن کتاب در نزد او و استمرار بقاء عند طرف آخر این هم فعلی است از ناحیه صاحب مال، لذا شما بر اساس زمان حساب کنید فرض کنید روز شنبه کتاب را به عمرو داد و از او نگرفت، اینکه یکشنبه و دوشنبه هم به حال خودش باقی گذاشت معنایش اینست که ابقاء کتاب هم از ناحیه صاحب کتاب است کما اینکه اعطاء کتاب در روز اول از ناحیه صاحب کتاب بود، ابقاء این کتاب در ید طرف آخر هم مستند به همان صاحب کتاب می شود، بعضی مانند مرحوم حاج شیخ همین ابقاء را فعل می دانند و در اینجا اینگونه تصور کرده اند که وقتی عوضین نزد طرفین در سابق بوده است قبل از این مقاوله و این دو آن عوضین را به حال خودش باقی می گذارند، این ابقاء عوضین بحالهما در نزد طرفین بمنزله اعطاء است، ابقاء فعلٌ( این تعبیر بنده است و الا ایشان اینگونه تعبیر نفرموده اند) پس ابقاء مانند اعطاء فعلٌ من الطرفین پس می توانیم بگوئیم پس از این قصد و مقاوله ای که کرده اند فعلی از آنها صادر شده است و لکن این فعل فعل حدوثی نیست بلکه فعل استمراری است به این معنا که حدوث آن اعطاء در سابق بوده است اما استمرار آن اعطاء در آینده است، استمرار اثر او، پس الابقاء فعلٌ مستندٌ الی فاعله و این ابقاء پس از مقاوله علی البیع است نتیجةً می شود معاطات.

ولی مرحوم امام(رض) در اینجا این ادعا را قبول ندارند، این دعوا در کلمات دیگران دیده نشده است ولی در عبارت مرحوم حاج شیخ در چندین جلسه قبل عرض کردیم که ایشان بعید نمی دانستند که خود همین ابقاء را فعل بدانند، جهتش اینست که این ابقاء بالدقة العقلیه به عنوان فعل از نظر عقل مستند به صاحب مال داده می شود، ولی از نظر عرف می گویند بعد از این مقاوله کاری از طرفین صورت نگرفته است و عرف اهل این دقت نیست که حساب کند که قبلاً که اعطاء کرده بود حال که به حال خودش باقی گذاشته است فعلٌ مستندٌ الی صاحب مال، عرف به این حرفها توجه ندارد، پس بنابر این در اینجا می توانیم بگوئیم مقاوله بر معامله است که این مقاوله پس از آن قولی که دال بر انشاء باشد صادر نشده است، فعلی هم که دال و مبرز آن قصد و انشاء باشد نیز وجود ندارد لذا ایشان می فرمایند ما این نحو از معامله را نمی توانیم به عنوان معاطات قبول کنیم.

 شبیه همین اشکالی در فرمایش مرحوم آقای خوئی هم آمده است که ایشان تصریح می کنند که ما از عبارت مرحوم شیخ انصاری معنای درستی نفهمیدیم و تعجب می کنند که چرا در ذیل این عبارت مرحوم شیخ بزرگان هم اشکال نکرده اند، البته بعضی اشکال دارند ولی نه صریحاً بلکه با ایماء و اشاره بعضی از تلامذه مرحوم شیخ اشکال دارند، و عمده اشکال ایشان هم اینست که می فرمایند این مقاوله ای که بین طرفین است بدون اعطاء و اخذ و بدون ایصال و وصول، از دو حال خارج نیست، یا اینست که اینجا صرف یک مقاوله است و هیچ انشائی بر معامله در بین مقاوله وجود ندارد، اگر این باشد این واضح است که بیع نیست و اگر بیع نبود پس عمومات بیع شامل حال او نمی شود، چون نه بیع لفظی است که عقد باشد و نه بیع غیر لفظی است که أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ[2] » شامل حال او بشود و اگر مراد از اینکه مقاوله ای بین طرفین واقع شده است و انشاء معامله هم کرده است که ظاهراً هم همین است زیرا تعبیر خود مرحوم شیخ اینست که بمنزله لفظ غیر معتبر است شرعاً یعنی چنین مقاوله ای در قوه اینست که شخص تمام شروط بیع را رعایت کرده است الا خصوص قول و در بیع هم قولی که معتبر باشد را بکار نبرده باشد، بنابر این می فرمایند این از قسم بیع فاسد می شود و در نتیجه چگونه می شود عمومات ادله بیع شامل حال این مقاوله بشود؟

بعد در ادامه می فرمایند اگر از یک طرف گفتیم این قول فاسد است و بیع هم نتیجةً فاسد باشد شمول ادله بیع نسبت به بیع فاسد و از طرف دیگر هم امضاء شده باشد از قبیل جمع بین متناقضین است، از یک طرف می گوئید داخل در بیع فاسد است یعنی اثر ندارد و از طرفی هم می گوئید عمومات ادله بیع شامل حال او می شود این معنایش اینست که هم امضاء شده است و هم امضاء نشده است این غیر معقول است.

و لکن معذلک کله عبارتی در تنبیه هشتم مرحوم شیخ دارند که به درد اینجا می خورد، اولاً ما این چنین می گوئیم که ظاهر عبارت مرحوم شیخ همان طور که بزرگان فهمیده اند و مرحوم امام هم تصریح دارند غرض ایشان یک مقاوله صرف و مجرد از قصد معامله نیست، شاید احدی این احتمال را نسبت به مرحوم شیخ در اینجا ندهد، پس مقاوله در اینجا قهراً مقاوله بر معامله است و اینکه در عبارت شیخ تعبیر کرده اند مانند بیعی است که با ایجاب و قبول فاسد انشاء شده باشد، معنایش اینست که مقاوله بر معامله بوده است و مقاوله صرفه و مجرده عن قصد المعامله در کار نبوده است، در شق دوم اولاً دو مبنا وجود دارد، یک مبنا اینست ما در باب بیع اولاً باید به الفاظ مخصوصه ای اکتفا کنیم و هر لفظی که دال بر رضای طرفین به معامله باشد فائده ای ندارد، بنابر این مبنا تکلیف روشن است (گرچه خلاف تحقیق است) چون الفاظ خاصه ای در باب بیع معتبر است به کار برده نشده است عمومات ادله بیع شامل حال این معامله نمی شود، زیرا این معامله فاقد آن لفظ خاص است و فرض هم بر اینست که ما آن لفظ خاص را معتبر می دانیم و اما اگر مبنای دوم را بگوئیم که بعید هم نیست که همین مبنا را قائل بشویم و آن اینکه بگوئیم در باب بیع لازم نیست به عنوان الفاظ خاصه ای باشد، بعت و قبلت باشد، اولاً بحث ایجاب و قبول در صدر اول در باب معاملات نبوده است و از موقعی که پول پیدا شده است بحث ایجاب و قبول آمده است( این را مرحوم امام می فرمایند و حرف صحیحی است) بحث مبادله بوده است، کالا به کالا بوده است حال در آنجا هر یک از طرفین را می توانید به عنوان موجب و دیگری را به عنوان قابل فرض کنید و آن شبهه ای که در مسأله دو اعطاء و دو اخذ کرده بودند بنابر این اصلاً آن شبهه پیش نمی آید، اگر ما گفتیم در باب الفاظ بیع لازم نیست الفاظ خاصه ای باشد، اگر گفتیم لازم نیست الفاظ خاصه ای باشد هر لفظی که کاشف از رضای طرفین بر معامله باشد کفایت می کند، در ما نحن فیه فساد این الفاظ به عنوان ایجاب و قبول بیع بر فرضی خواهد بود که ما الفاظ خاصه را در بیع معتبر بدانیم، بنابر این این فرض دوم هر فعلی که کاشف از رضا باشد را کافی بدانیم چه اشکالی دارد که بگوئیم در اینجا این بیع باشد، لا اقل اینکه به عنوان معاطات است، علی الخصوص با توجه به اینکه عنوان معاطات نه در آیات آمده است و نه در روایات، در کدام آیه آمده است که اگر تحت عنوان معاطات بود این معامله مؤثر در ملکیت یا در اباحه تصرف است؟ در کدام روایت آمده است که اگر معاطات واقع شد می توانید آثار ملک یا اباحه تصرف را بار کنید؟ پس نه در آیات و نه در روایات ما عنوان معاطات را نداریم و از طرفی هم فرض را بر این گرفتیم که در باب بیع الفاظ خاصه ای در ایجاب و قبول معتبر نیست، ما همین مقدار که کشف از رضای طرفین به این داد و ستد بکنیم، کاشف از آن به الفاظ باشد، از این قبیل چه اشکالی دارد، این مقاوله که بر معامله است کشف از رضای طرفین هم همین الفاظ دارد، ما الفاظ خاصه ای را هم در باب ایجاب و قبول بیع معتبر نمی دانیم و عنوان معاطات را هم که لازم نیست ما ایجاد کنیم، آیا اینکه مرحوم شیخ در اینجا فرموده اند که ما بنابر مبنای ملکیت می توانیم بگوئیم ادله بیع شامل حال این بشود خیلی دور از آبادی است؟ بنده فکر می کنم که این فرمایش ایشان بعید نیست، اینجا اگر ما به عنوان حتی بیع هم نباشد لا اقل از اینست که عنوان معاطات را دارد، چون شما با توجه به اینکه در معاطات لازم نمی دانید تحقق عنوان معاطات را اولاً، الفاظ خاصه هم که در باب بیع لازم نیست و همین مقدار که ما باید انشاء این معامله را به یک وسیله ای بفهمیم، وسیله تارةً اعطاء و اخذ است و اخری بعت و قبلت است و ثالثةً الفاظی است که یکشف از رضای طرفین، ما در اینجا اعطاء و اخذ نداریم و ایصال و وصول نیست، اشکال ندارد که نباشد، در اینجا الفاظ خاصه ای که در بیع معتبر است و یا معتبر نیست ولی متعارف است را هم نداریم، الفاظی است که کاشف از رضا باشد، کشف از رضا بکند اگر این الفاظ ولو به عنوان مقاوله است تحت عنوان بعت و قبلت نیست، اما مقاوله مجرده عن قصد التملیک که نیست، مقاوله ای است که ولو انشاء هم صریحاً در او نیست ما نمی خواهیم بگوئیم انشاء باشد زیرا اگر او باشد خلاف فرض ماست، اصلاً انشاء نیست ولی کاشف از رضای طرفین است و فرض هم بر اینست که ما عدای لفظ از باقی شروطی که در باب معاملات معتبر است را هم دارد، همه آنچه که در باب بیع معتبر است هست الا لفظ و در اینجا لفظ منظور ایجاب و قبول و بعت و قبلت است، در اینجا فعل هم پس از این رضای قلبی و قصد تملیک طرفین هم فعلی نیامده است، اما این الفاظ غیر معتبره که مرحوم شیخ تصریح می کنند علی فرض الاعتبار غیر معتبره است و الا علی فرض عدم الاعتبار نمی توانیم بگوئیم غیر معتبره، الفاظ غیر معتبره علی فرض الاعتبار چه اشکالی دارد که ما بگوئیم با همین الفاظ غیر معتبره ما کشف کنیم رضای طرفین را اگر این مؤثر در تحت عنوان اینکه بگوئیم بیع عرفی نیست مؤثر در تملیک نباشد بعید است که تأثیر در اباحه تصرف نداشته باشد، لذا این قسم چهارم را گرچه به عنوان بیع بزرگان قبول نکرده اند و ما هم اصرار نداریم به عنوان بیع، اما اینکه حکم به بطلان کنیم را به راحتی نمی توانیم بپذیریم.

مضافاً بر اینکه اگر سیره هم قائم باشد بر اینکه ترتیب اثر به چنین معامله ای بدهند، ما این سیره را هم می توانیم مؤید یا دلیل بدانیم بر صحت این معامله.

پس این قسم چهارم که مشهور حکم به بطلان کرده اند با توجه به عنایتی که مرحوم شیخ در تنبیه هشتم فرموده اند به همین نحوی که عرض کردم که بگوئیم اولاً الفاظ خاصه را معتبر ندانیم و در باب معاطات رضای طرفین را کافی بدانیم و مبرز رضا اگر همین الفاظ باشد ولو اینکه در این الفاظ انشائی هم وجود نداشته باشد، این را کاشف از آن رضا بدانیم و بعید هم نیست که کشف از آن رضا بکند و فرض هم در اینجاست بنابر این این را مؤثر در ملکیت و لااقل در اباحه تصرف بدانیم اشکالی نخواهد داشت، پس بناءً علی هذا نتیجه تنبیه دوم اینست که ما اگر اجماع و سیره ای بر اینکه در یک نوع از این قسم از معاملات وجود داشته باشد ملتزم به اباحه می شویم حداقل و اگر اجماع و سیره ای نبود بلکه عنوان بیع عرفی صدق کرد و رضای طرفین با فعل یا قول فهمیده شد ملتزم به ملکیت لازمه می شویم، این ما حصل تنبیه دوم.

پس در تنبیه دوم گرچه نسبت به صورت چهارم بزرگان این اشکال را دارند و لکن عرض کردم با توجه به تنبیه هشتم مرحوم شیخ به این آسانی نمی توان حکم به بطلان کرد لذا اگر ما قول غیر جامع شرائط لزوم را جامع شرائط صحت می دانیم یا نمی دانیم، الفاظی را که در اینجا به کار برده شده است شرائط لزوم را ندارد ولی شرائط صحت را دارد، در اینجا باید بگوئیم اگر بیع به لفظ غیر جامع شرائط لزوم مثلاً ماضویت یا تقدم ایجاب بر قبول را ندارد و ما معتبر بدانیم بگوئیم اگر چنین الفاظی در بیع بکار برده شد بیع حاصل شود هیچ اشکالی ندارد، اما اگر جامع شرائط نبود واضح است که در این صورت بیع نیست و عدم التزام به حصول ملکیت بر اساس نبود موضوع است، این ما حصل آن چیزی است که در اینجا می شود گفت، پس حکم به بطلان با این تصریحی که بزرگان فرموده اند با عنایت به تنبیه هشتم واضح نخواهد بود و الله العالم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1]

[2] : سوره مبارکه بقره آیه 275