جلسه 152 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

عرض شد که شیخ انصاری(رض) در رابطه با اینکه ما استصحاب ملک می توانیم بکنیم به سه دلیل تمسک کرده اند که این ادله ثلاثه ایشان عمدةً دلیل سوم مورد عنایت و توجه ایشان است چون از اول و دوم تعبیر کردند به اینکه مضافاً مع أن، بعد « أن اللزوم و الجواز لو کانا من خصوصیات الملک…».

ما حصل بیان ایشان در استدلال در وجه سوم این بود که اگر بنا باشد لزوم و جواز از خصوصیات ملک باشند یا اینست که این خصوصیت به جعل شارع است و یا از ناحیه مالک و به جعل مالک است، اگر به جعل مالک باشد لازمه اش اینست که لزوم و جواز دائر باشد مدار قصد مالک و در اینجا اگر شارع بر خلاف آن قصد مالک حکمی را بیان بفرماید در این صورت تخلف ما وقع از ما قصد است و در برخی از موارد هم که اگر غافل باشد و قصد نکند کأنه ملک بدون خصوصیت لزوم و جواز خواهد بود، این را فرمودند مردود است و اگر به جعل شارع باشد در اینجا فرمودند این هم درست نیست زیرا لازم می آید که با آن قاعده مسلمه تبعیت عقود للقصود مخالفت پیدا شود چون ممکن است شارع چیزی را اعتبار کند که مالک قصد نکرده است یا خلاف او را قصد کرده باشد پس بنابر این ما وقتی دیدیم این چنین شد لزوم و جواز را باید از احکام شرعیه بدانیم که عارض بر ملک می شود، از خصوصیات ملک یا از خصوصیات سبب مملک ندانیم، اگر از احکام عارضه شد در این صورت ملک بر دو قسم هم نیست و بنابر این نیازی نیست که استصحاب جامع کنیم، استصحاب شخص ملک می کنیم، این عمده وجه امکان استصحاب ملک به نحو شخصی، نه اینکه ملک به عنوان جامع، چون ملک دو نوع نبود که جامع داشته باشد.

 اشکال بر این وجه سوم

در اینجا بر اساس فرمایشات مرحوم حاج شیخ سابقاً، باید بگوئیم در این وجه سوم ایشان که عمده این وجوه ثلاثه است اشکال و ایراد است، جهتش اینست که مقدمةً باید بگوئیم که در سابق این نکته عرض شد که لزوم و جواز به عنوان دو حکم شرعی هستند، صور متصوره در اینجا نسبت به لزوم و جواز چهار صورت بود، بعضی مردود بود و بعضی صحیح، از نظر مقام تقسیم و تصور ذهنی یا می گوئیم لزوم و جواز از خصوصیات نفس ملک است و اخری گفته می شود از خصوصیات سبب مملک است، یعنی نفس سبب مملک نه عارض، احتمال سوم کاشف از خصوصیت در ملک یا کاشف از خصوصیت در سبب مملک، در سابق فرموده بودند که از خصوصیات نه ملک می شود باشد و نه از خصوصیات سبب مملک، زیرا فرمودند که نمی شود و معقول نیست از خصوصیات ملک یا سبب ملک باشد، یعنی از خصوصیات نفس ملک یا نفس سبب مملک، جهتش اینست که حکم متأخر از موضوع است اگر بنا باشد لزوم یا جواز از خصوصیات نفس ملک باشد یعنی باید داخل در ماهیت ملک باشد با اینکه حکم متأخر از ملک می آید چون ما می گوئیم ملک جایز، ملک را موضوع قرار می دهیم و می گوئیم الملک جایزٌ، الملک لازمٌ، یا اینکه سبب مملک هم همین طور، ما سبب مملک را موضوع قرار می دهیم بعد می گوئیم این سبب لازمٌ یا جایزٌ، پس لزوم و جواز که دو حکم هستند موضوع می خواهند و محکومٌ علیه می خواهند، موضوع اینها عبارتست از یا ملک حسب این تصویری که کردیم و یا از خصوصیات سبب مملک، اگر بنا باشد از خصوصیات نفس او باشد لازمه اش تقدم ما هو متأخرٌ طبعاً، این اشکال عقلی است که در این دو قسم وجود دارد، پس نه می شود لزوم و جواز را از خصوصیات نفس ملک بدانیم، فعلی هذا امکان اینکه بگوئیم ملک دو قسم است هم نداریم، ملک یک حقیقت و ماهیت واحده است لذا به اعتبار ذات هیچ تقسیمی درباره او نمی شود کرد، ممکن است به عوارض بشود تقسیم کرد ولی ملک بما هو ملکٌ حقیقةٌ و ماهیةٌ واحده، سبب مملک اگر بنا باشد لزوم یا جواز در حاق ذات هبه مثلاً اخذ شده باشد یا در حاق ذات بیع لزوم اخذ شده باشد و جواز در حاق ذات معاطات مثلاً اخذ شده باشد، باز هم مسأله تقدم ما هو متأخرٌ تبعاً مطرح است، پس نمی شود این دو قسم را از اقسام اربعه لحاظ کنیم، این دو قسم مردود است، این به عنوان مقدمه است.

 اما دو صورت بعدی که این عنوان حکم به لزوم یا جواز کاشف باشد از خصوصیتی باشد که در سبب مملک است، یا در مسبب است که در ملک باشد، این را فرمودند اشکالی ندارد بلکه مقتضای برهان هم همین است، برهان این بود که اگر بنا باشد لزوم یا جواز را کاشف از خصوصیت موجوده در سبب که در هبه خصوصیتی وجود دارد که اگر به ذی رحم شد محکوم به لزوم است، اگر به غیر ذی رحم یا غیر معوضه بود محکوم به جواز است، در بیع خصوصیتی است که محکوم است به لزوم لو خلی و طبعه، در بیع خیاری خصوصیتی هست که محکوم است به جواز، فرمودند این خصوصیت باید باشد و قهراً حکم به لزوم یا جواز کاشفٌ عن خصوصیة زیرا فرمودند به خاطر اقتضائی که موضوع نسبت به حکم دارد، همان مسأله تناسب بین موضوع و حکم، زیرا اگر این خصوصیت در ملک نباشد معنا ندارد که ما بگوئیم ملک لازم یا ملک جایز، اگر این خصوصیت در سبب مملک در مثل هبه به ذی رحم معنا ندارد بگوئیم این لازم است و معنا ندارد بگوئیم در غیر او جایز است، معنا ندارد در بعضی از اقسام بیع بگوئیم لازم است و در برخی دیگر بگوئیم جایز است و هکذا، پس هر حکمی قهراً ناشی از خصوصیت و ملاکی است که موجود است در موضوع که تعبیر می کنند به إن الحکم باقتضاء الموضوع، الحکم باقتضاء الموضوع کأنه موضوع نسبت به حکم جنبه مقتضی را دارد، این عبارت ادق از عبارت بعضی است که تعبیر به علت و معلول می آورند مگر اینکه علت اقتضائیه بگیرید، لذا الحکم باقتضاء الموضوع.

این مقدمه که روشن شد می آئیم سراغ فرمایش شیخ انصاری در این دلیل سوم، خلاصه ایشان دلیل سوم را منقسم کرده اند به دو قسم و هر دو را هم مردود دانستند، فرمودند این دو حکم که نمی شود در حاق ذات ملک باشد و عارض بر ملک هستند، ایشان نسب به سبب مملک بحث را نیاورده اند، اگر از عوارض ملک است بنابر این کل عارضٍ که یعرض لمعروضه لابد أن یکون مجعولا، عارض بما هو عارضٌ خود به خود نمی آید این عارض جاعلی لازم دارد که او را جعل کرده باشد، امر ذاتی معروض که نیست، بحث عرض است اگر عرض است یعنی امریست که یلحق بمعروض، اگر یلحق بمعروض واسطه می خواهد، واسطه در عروض می خواهد، لذا جاعل می خواهد یعنی همان واسطه در عروض، جاعل او کیست؟ یا شارع است و یا مالک، اینجا شق سومی وجود ندارد اگر مالک باشد لازم می آید امر جواز و لزوم وضع و رفعش به ید مالک باشد و یکی از اشکالات مهم اینست که دیگر هیچ چیزی ثابتی نخواهیم داشت چون امر ارادی و قصدی است امروز صبح از دنده چپ بلند شود می گوید باید بیع لازم باشد و فردا از دنده راست بلند می شود می گوید بیع باید جایز باشد، در هبه به ذی رحم، امروز هبه به ارحام را قصد می کند به عنوان ملکیت لازمه و فردا قصد می کند به عنوان ملکیت جایزه، ایشان فرمودند امر وضع و رفعش به ید مالک می شود، تالی فاسدهای زیادی دارد، مثلاً در مشهد از هبه قصد می کند ملکیت لازمه را و در نیشابور ملکیت جایزه را و در سبزوار می گوید لا هذا و لا ذاک، اینکه فرمودند نمی شود؛ اگر شق دوم باشد فرمودند تخلف قاعده مسلمه تبعیت عقود عن القصود لازم می آید، این را هم دیروز معنا کردیم و عرض کردیم که این دو مضمون دارد، یک مضمون سلبی و یک مضمون ایجابی، آنچه که در اینجا مسلم است مضمون سلبی است و در مضمون ایجابی فی الجمله است نه بالجمله، برای اینکه این فرع صحت عقد است اگر عقد صحیح بود در مضمون ایجابی هم قبول می کنیم ولی اگر صحیح نبود ابداً قبول نداریم، اصل عقد را قبول نکردیم تا چه رسد به تخلف از آن، پس حدیث تبعیت هم روشن شد که مرحوم شیخ انصاری(رض) در نفی احتمال دوم به حدیث تبعیت تمسک کرده اند که العقود تتبع القصود، حال می خواهیم سراغ این حرف برویم که در اینجا چه می شود، طبق این بیان و مقدمه ای که داشتیم می گوئیم خصوصیت یا باید از اعتبارات و عوارض و شئون ملک باشد یا اینکه از امور واقعیه ای است که محلق به این امر اعتباری باشد، اگر از اعتبارات ملک باشد شیخ انصاری فرمودند که این احتمال فی حد نفسه مشکلی ندارد اما در اینجا نمی شود چون لازمه اش اینست که باید مجعول باشد یا به جعل مالکی یا به جعل از ناحیه شارع، هر دو هم از نظر ایشان مردود بود؛ ما می گوئیم اینجا از دو حال خارج نیست، این عرض یا از عوارضی است که نفس ملک کفایت می کند وجود او برای وجود این عارض که در واقع می شود از عوارض ذات شئ، به اصطلاح عرض ذاتی که واسطه ای در کار نداشته باشد، در این فرض جعل ملک جعل این عارض هم هست، مثل جعل اربعه که کفایت می کند برای جعل زوجیت، دو جعل لازم نیست داشته باشید، اگر لازم ذات شد معنایش اینست که همان جعل اربعه کفایت می کند برای جعل زوجیت، مثل اینکه جعل ماهیت کفایت می کند برای جعل امکان، امکان لازم نیست جعل مستقل داشته باشد، همان جعل واحد کافی است، این یک احتمال؛ احتمال دوم اینست که لزوم و جواز از امور واقعیه ای باشند که عارض بر ملک که امر اعتباری است بشوند و عارض نسبت به موردی که ملک پیدا شود، حال اگر از قبیل اول باشد قصد ملک قصد این عارض هم هست و واضح است که تسبیب الی الملک تسبیب به این عارض هم هست، پس ملک اگر ملک لازم باشد سبب برای ملک اگر آوردیم سبب برای لزوم هم آمده است و اگر ملک جایز باشد تسبیب الی الملک یکفی برای اینکه تسبیب این جواز هم باشد، قهراً در این فرض خصوصیت به جعل ملک محقق می شود و ملک را هم فرمودند دو نوع نیست، پس هر جا ملکیت پیدا شد این خصوصیت هم هست، چه التفات به این خصوصیت باشد و چه التفات به این خصوصیت نباشد چون جعل زوجیت برای اربعه که به جعل اربعه است آیا اگر اربعه جعل شد زوجیت جعل نمی شود؟ جعل می شود حال می خواهد توجه به زوجیت داشته باشد یا توجه نداشته باشد، التفات و توجه در آمدن این خصوصیت هیچ نقشی ندارد، پس در این صورت اگر بگوئیم خصوصیت را در این فرض ما امر قصدی می دانیم شق اول کلام شیخ انصاری(رض) و به قصد مالک هم باشد هیچ اشکالی ندارد، یعنی می گوئیم اولاً ما اختیار می کنیم شق اول را و می گوئیم به جعل مالک باشد، حال می پرسیم اگر از عوارض ذات ملک شد نه داخل در ماهیت ملک اما عارض ذات ملک است بنابر این جعل ملک و تسبب الی الملک یکفی در جعل و تسبب الی الخصوصیة سواءٌ التلفت الجاعل یعنی مالک به این خصوصیت أم لم یلتفت، چرا فرق نمی کند؟ چون گفتیم از عوارض ذات اوست، مثل زوجیت برای اربعه، ایجاد اربعه در هر نشئه ای از نشئات وجود ایجاد زوجیت هم هست، حال می خواهد موجد اربعه التفات به این زوجیت داشته باشد یا نداشته باشد، پس لنا أن نختار شق اول را که بگوئیم به جعل مالک باشد بلا أی محذورٍ پس محذوری از این که خصوصیت به قصد مالک باشد این محذوری که ایشان فرمودند که لازم می آید امر لزوم و جواز به ید مالک قرار بگیرد و این نظامی ندارد، خیر این هیچ محذوری ندارد و بدون مشکل است، البته این بحث ثبوتی است، بحث اثباتی در شق دوم.

اما اگر شق دوم باشد که بگوئیم لزوم و جواز از امور واقعیه ای هستند که عارض بر ملکی که امر اعتباری است بشود، در این صورت شما گفتید اشکالش اینست که لازم می آید عقود تابع قصود نباشد، با اینکه حدیث تبعیت عقود عن القصود امرٌ مسلم و متفقٌ علیه کل است و اینجا تخلف می شود، زیرا در این مورد طرفین لزوم را قصد کرده اند و شارع حکم به جواز بکند، وقع ما لم یقصد یا لم یقصد ما قصداه، اگر طرفین قصد جواز کرده باشند و شارع حکم به لزوم فرموده باشد، اگر طرفین چیزی را قصد نکرده باشند و شارع به یکی از این دو حکم کند، در هر صورت وقوع ما لم یقصد است و حال آنکه گفتیم در جانب سلب مفهوم این حدیث مسلم و قابل قبول است و در جانب ایجاب تفصیل دادیم و علی وجهٍ قبول کردیم و علی تقدیرٍ آخر قبول نکردیم چون آن فرع صحت عقد است، خصوصیت لزوم و جواز دائماً از قبیل قسم دوم است زیرا ما اولاً ملک را دو نوع ندانستیم و شیخ(رض) هم قبول داشتند، ملک را دارای مراتب نمی دانستیم خلافاً لبعضی از محققین، امر اعتباری آخری هم که باقی نمی ماند که برای ملک اعتباری باشد تا به اعتبار او معتبر بشود، پس معقول در ما نحن فیه اینست که ملکی که تخصص پیدا می کند به خصوصیت لزوم یا جواز این قهراً مسبب از عقد است، یا مسبب از تعاطی است، فرق نمی کند که با ایجاب و قبول لفظی باشد یا با تعاطی باشد، در اینجا مصلحت اقتضاء دارد که حکم به لزوم بشود تارةً بر اساس مصلحت که امر تکوینی است و اخری مصلحت اقتضاء دارد که در این ملکیت که امر اعتباری است حکم به جواز بشود، این لزوم و جواز ناشی از خصوصیاتی هستند که از امور تکوینیه هستند بر اساس آن در برخی از موارد حکم به لزوم می شود و در برخی از موارد حکم به جواز می شود، چنانچه در رابطه با هبه همین حرف را می گفتیم که مصلحت در هبه معوضه و به ذی رحم اقتضاء دارد ملکیت لازمه و در غیر این دو اقتضاء دارد ملکیت جایزه را، این خصوصیات به لحاظ آن ملاکاتی که مختلف هستند و موجودند معقول نیست که این خصوصیات به عنوان منوّع یا مشخص جامع باشد، اگر نه منوّع هستند و نه از مشخصات بلکه خود آنها همراه با ملکی که امر متشخص است تحقق پیدا می کنند فعلی هذا چیزی را که ما می توانیم در اینجا استصحاب کنیم استصحاب ملک شخصی است، پس استصحاب شخص ملک نتیجةً صحیح است ولی نه به بیانی که شیخ انصاری(رض) فرموده بودند، بلکه به این بیانی که مرحوم حاج شیخ می فرمایند، در نتیجه مرحوم حاج شیخ با شیخ انصاری موافقند که امکان استصحاب شخصی است ولی در طریق اثبات او با یکدیگر اختلاف دارند، راهی را که شیخ(رض) در پیش گرفته اند از نظر محقق اصفهانی(رض) قابل قبول نیست گرچه نتیجه هر دو یک چیز شد و آن امکان و تعین استصحاب شخصی در اینجاست، لازم نیست که استصحاب جامع کنیم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین