جلسه 151 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

قوله فی المکاسب: « مع أن المحسوس بالوجدان أن إنشاء الملك في الهبة اللازمة و غيرها على نهج واحد[1]».

 سخن در این بود که شیخ انصاری(رض) سه دلیل اقامه فرمودند بر اینکه لزوم و جواز از خصوصیات ملک نیست بلکه از خصوصیات سبب مملک است، بناءً علی هذا اگر از خصوصیات ملک نشد استصحاب ملک جایز است، دلیل اول عرض شد.

فعلاً دلیل دوم مورد بحث است، حاصل فرمایش مرحوم شیخ انصاری اینست که باب معاطات و بیع با ایجاب و قبول لفظی را تشبیه فرمودند به باب هبه، می فرمایند در باب هبه با اینکه ما دو نوع از هبه داریم، یکی هبه لازم و دیگری هبه جایز، هبه به ذی رحم یا هبه معوضه هبه لازم است یعنی تملیک می شود مال موهوب به موهوب له به ملکیت لازمه، در هبه جایزه برای واهب حق رجوع است مادامی که عین موهوب باقی باشد، فرمایش مرحوم شیخ اینست که در باب هبه با اینکه از نظر حکم به لزوم و جواز بر دو نوع است، آیا حقیقةً ملکیت حاصله از هبه دو نوع است که یکی را بگوئیم ملکیت لازمه و دیگری ملکیت جایزه؟ یا اینکه ملکیت در هر دو یک سنخ است و نوع واحد، اما سبب مملک که عبارتست از هبه دو قسم است، هبه جایزه و هبه لازمه، اگر هم تعبیر به ملکیت لازمه و جایزه در آنجا بشود این وصف به حال خود موصوف نیست و واسطه در میان است، در ما نحن فیه هم فرمودند همین طور است، ملک چه از معاطات حاصل شود و چه از غیر معاطات، معاطات را سبب ملک لازم بدانیم یا سبب ملک جایز بدانیم، ملک در همه این موارد حقیقةٌ واحده و ماهیةٌ واحده، ملک ملک است و غیر از همان از مقوله جده بدانیم و از این قسم از اقسام عرض باشد چیز دیگری نیست، اما سبب مملک تارةً سببی است که آن سبب محکوم است از نظر شارع به اینکه مفید ملکیت لازمه است و اخری محکوم است به جواز، یعنی لزوم و جواز دو حکم شرعی است که عارض بر سبب مملک شده است نه اینکه اینها منوّع و منوّع مسبب باشند، پس کما اینکه در آنجا با اینکه ما دو نوع از سبب مملک داریم، یکی سببیت دارد برای ملکیت اما به نحو لزوم و دیگری سببیت دارد برای ملکیت ولی به نحو جواز، کذلک در ما نحن فیه، وقتی از عوارض و لوازم سبب شد و ملک در هر دو صورت که لزوم و جواز باشد فرقی ندارد ما یقین داریم به حدوث ملک، بعد از رجوع به مالک اول شک داریم در بقاء و ارتفاع او چون نمی دانیم ملکیت لازمه است از ناحیه این سبب یا جایز، استصحاب بقاء ملک می کنیم، این هم وجه دومی که مرحوم شیخ در این عبارتشان بیان فرموده اند.

مضافاً بر وجه اول و دوم می فرمایند عمده دلیل سوم است، ایشان می فرمایند لزوم و جواز از خصوصیات ملک نیست زیرا اگر از خصوصیات ملک باشد واضح است که اینها داخل در اصل مفهوم ملکیت نیستند، اگر از خصوصیات ملک باشد به هر حال به عنوان جزء و فصل ملک نیست، حقیقت ملک غیر از لزوم است، حقیقت ملک غیر از جواز است، ماهیت ملک همان عرضی است که قبلا بیان شد، در مفهوم و ماهیت ملک نه لزوم خوابیده است و نه جواز، پس قهراً این دو عنوان یعنی عنوان لزوم و جواز زائد بر ماهیت ملک هستند، پس خصوصیت زائده اند نه خصوصیت داخل در ماهیت ملک، اگر خصوصیت زائد شدند این زیادی از کجا پیدا شده است؟ منشاء می خواهد، چون اگر داخل در ماهیت ملک باشد می گوئیم مسبب از هر چیزی که بود این خصوصیت هم از ناحیه همان سبب می آید مثلاً اگر معاطات سبب ملکیت شد لزوم یا جواز هر کدام داخل در ماهیت ملک باشد وقتی معاطات پیدا شد کما اینکه ملک می آید این خصوصیت هم می آید ولی این خصوصیت زائده است و داخل در ملک نیست چون کسانی هم که حتی از منوّعات ملک دانسته اند خارج از ماهیت ملک دانسته اند، این خصوصیت زائده یا باید به جعل مالک پیدا شود، یک امر مجعول مالکی باشد و یا باید به جعل شارع باشد و از ناحیه شارع آمده باشد، شق سومی نیست.

این دو احتمال باطل است، اما اینکه نمی شود به جعل مالک باشد زیرا اگر بگوئیم خصوصیت لزوم یا جواز به جعل مالک باشد باید این لزوم یا جواز تابع قصد مالک باشد چون اگر از امور جعلیه است باید قهراً مسبوق به قصد باشد، باید مالک لزوم یا جواز را قصد کند، کجا ملک لازم است؟ باید ببینیم مالک چه چیزی را قصد و انشاء کرده است، اگر لزوم را قصد کرده است می شود ملک لازم، یا قصد کرده است جواز را، می شود ملک جایز. این چه اشکالی دارد که مالک قصد لزوم کند یا قصد جواز؟ می گوئیم اگر این چنین باشد امر لزوم و جواز دائر است مدار قصد مالک که مالک قصد رجوع دارد یا ندارد، پس بنابر این در جایی که مالک قصد لزوم کند مثل باب هبه، هبه به ذی رحم و معوضه هم نیست ولی قصد واهب این باشد که رجوع نکند، باید این هبه لازم باشد و ملکیت لازمه بیاید با اینکه شارع در اینجا حکم می کند به جواز و در این مواردی که مالک قصد لزوم کرده است و شارع محکوم به جواز فرموده است معنایش عدم تحقق ما قصد است و وقوع ما لم یقصد است، کما اینکه اگر قصد جواز کرده باشد ولی شارع حکم به لزوم کرده باشد، این بر عکس همان می شود، یا مواردی که مالک نسبت به لزوم و جواز غافل باشد، اینجا نباید چیزی واقع شود نه لزوم و نه جواز و حال آنکه ملکیت حسب الفرض یا باید لازم باشد و یا باید جایز باشد، پس این احتمال که خصوصیت لزوم و جواز به جعل مالک باشد مردود است، زیرا اگر به جعل مالک باشد در برخی از موارد لازم می آید که شارع خلاف آنچه را که او قصد کرده است حکم کند و نتیجه این وقوع ما لم یقصد و عدم وقوع ما قصد باشد و در برخی از موارد هم لازم می آید که اصلاً هیچ یک از ملکیت لازمه و جایزه واقع نشود و ملکیت مطلقه واقع شود بدون این خصوصیت با اینکه ملک به حمل شایع خارج از یکی از این دو نیست، یا ملک لازم است یا ملک جایز، پس این احتمال مردود است.

اگر به جعل شارع باشد، به این معنا که شارع ملکیت را از نظر خودش به دو سنخ تقسیم کرده باشد در برخی از موارد شارع زائد بر آنچه که از ناحیه سبب (که ملک است آمده است) است عنوان لزوم را آورده باشد و در برخی از موارد جواز را، پس جواز و لزوم دو حکم مجعول شرعی باشد، این چه محذوری دارد؟

 محذورش اینست که در جایی که طرفین قصد ملک لازم باشد و شارع حکم به جواز کرده باشد اگر مجعول شرعی باشد اینجا باید بگوئیم آنچه را که آنها قصد کرده اند اگر مطابق باشد با آنچه که شارع حکم کرده است محذوری نداریم ولی در موارد تخلف یعنی قصد طرفین در معامله لزوم باشد و شارع حکم به جواز کرده باشد و بالعکس، اینجا باز همان محذور عدم وقوع ما قصد یا وقوع ما لم یقصد باشد؛ در سابق این مسأله تبعیت عقود للقصود را بحث کردیم و گفتیم این قضیه دو طرف دارد، یک طرف سلبی دارد و یک طرف ایجابی، یکی وقوع ما قصد و یکی عدم وقوع ما لم یقصد، پس آنچه که قصد نشده است نباید واقع شود، آنچه که قصد شده است باید واقع شود، ما یک طرف این قضیه را قبول کردیم ولی طرف دوم را قبول نکردیم زیرا آنچه که قصد نشده است نباید واقع شود این را حسب برهان گفتیم درست است زیرا اگر چیزی از سنخ افعال اختیاریه شخص باشد اگر قصد نکرده است نباید واقع شود، در ما نحن فیه اگر طرفین لزوم را قصد نکرده اند ولو شارع حکم به لزوم کند نباید لزوم واقع شود، اگر طرفین جواز را قصد نکرده اند ولو طرفین قصد جواز نکرده اند نباید شارع حکم به جواز بفرماید چون لازمه اش وقوع ما لم یقصد است، نباید مستند به فعل او باشد، چون مستند به وقوع ما لم یقصد است، اینست معنای تبعیت عقود للقصود بالنسبة به معنای سلبی، بالنسبة به آن طرف سلبی که ما لم یقصد لا یقع، آنچه که قصد نشده است نباید واقع شود، اما نسبت به وقوع ما قصد، این کلی نیست زیرا ممکن است طرفین چیزی را قصد کرده باشند ولی شارع اعتبار نکند، چون معاملات از سنخ امضائیات شارع است بنابر این آنچه را که آنها قصد کرده اند، مثلاً در بیع کالی به کالی، بیع ربوی، در مواردی که بیع باطل است، بیع منابذه، ملامسه، حصاة و امثال ذلک قصد هست اما از نظر شرعی واقع نمی شود، اینجا نباید بگوئید العقود تتبع القصود چون آنها قصد کرده اند پس باید واقع شود، حدیث تبعیت عقود للقصود بالنسبة به مفهوم سلبی او کاملاً برهانی است و قابل قبول اما نسبت به مفهوم ایجابی قابل قبول نیست علی خلاف ما هو مشهورٌ بین اهل علم، مشهور می گویند العقود تتبع القصود هم در طرف سلب و هم در طرف ایجاب، این دقت از مرحوم حاج شیخ است که ایشان می فرمایند ما در جنبه سلب ما قبول داریم ولی در جنبه ایجاب کلیت ندارد فی الجمله قبول است ولی بالجمله قابل قبول نیست، زیرا این وقوع ما قصد فرع صحت عقد است، عقد صحیح است که ما قصد یقع اما اگر عقد فاسد باشد آنچه که قصد کرده اند واقع نمی شود زیرا در خیلی از موارد است که مقصود طرفین بوده است اما چون شارع امضاء نفرموده واقع نمی شود مثل بیع ربوی و امثال آن؛ پس لزوم و جواز از احکام شرعیه عارض بر ملک نمی شود باشد، زیرا اگر از احکام عارضه بر ملک باشد یا باید از مجعولات مالکی باشد یا از مجعولات شرعی باشد و هر دو احتمال با این بیان مردود شد، این فرمایشی است که مرحوم شیخ انصاری دارند، پس بنابر این اگر از احکام عارضه بر ملک نه به عنوان اینکه ملک دو قسم بشود، چرا؟ برهان بر این مطلب گرچه در عبارت مرحوم شیخ نیست، چرا نمی شود منوّع ملک باشد؟ جهتش اینست که مکرر گفته ایم هر حکمی نسبت به موضوع نسبت معلول به علت است، آیا می شود معلول که رتبةً از علت متأخر است در مرتبه علت قرار بگیرد؟ نمی شود در مرتبه او قرار بگیرد، پس بنابر این حکم شرعی به طور کلی منوّع موضوع نمی شود باشد لذا احکام شرعی نمی شود به عنوان منوّع موضوعات آنها بدانیم، پس این حکم به لزوم و جواز که عارضین بر ملک می شوند به واسطه سبب مملک اینها در مرتبه متأخره از ملک هستند و چیزی که در مرتبه متأخره از ملک باشد هرگز موجب تنویع ملک به نوعین نخواهد شد، پس سر اینکه مکرر مرحوم شیخ دارند، بیان برهانی اینست که چون لزوم و جواز دو حکم متأخر از ملک هستند و چیزی که متأخر در رتبه است( چون ملک موضوع می شود برای حکم به جواز یا حکم به لزوم) چیزی که در مرتبه معلول قرار دارد موجب تنویع علت و آنچه که در مرتبه علت است نخواهد شد، پس بنابر این ما استصحاب ملک با این بیان می توانیم بکنیم بدون هیچ محذوری، پس بنابراین استصحاب جامع لازم نیست زیرا فرض اینست ملک دو نوع نشد، استصحاب قدر مشترک می گفتیم، مرحوم شیخ فرمودند استصحاب جامع می کنیم و این مورد از قسم دوم استصحاب کلی است و بلا اشکال است و بعد ترقی کردند و فرمودند استصحاب شخص هم می توانیم بکنیم، حال برای بیان استصحاب شخص سه دلیل ذکر کرده اند و عمده هم همان دلیل سوم است، این معنا که واضح شد، گرچه بسیاری از بزرگان فرمایش مرحوم شیخ را در اینجا قبول کرده اند و ایرادی ندارند، اما مرحوم محقق اصفهانی فرمایش دقیقی دارند و اساس فرمایش ایشان هم مبنی بر آن محتملات چهار گانه ای بود که یا لزوم و جواز از خصوصیات ملک است و یا از خصوصیات سبب مملک و یا کاشف از خصوصیتی است که در ملک است و یا کاشف از خصوصیتی است که در سبب مملک است، فرمودند از خصوصیات ملک نمی شود باشد و قبول نکردند ولی کاشف از خصوصیتی که در ملک باشد اشکال ندارد کما اینکه در جانب سبب مملک فرمودند هم می شود از خصوصیات سبب مملک باشد و هم می شود به عنوان کاشف از خصوصیت در سبب مملک باشد، بر اساس این بیان برهانی که در سابق بیان فرموده بودند نسبت به وجوه متصوره در اینجا حال می خواهند وارد اشکال بر مرحوم شیخ انصاری بشوند، این اشکال را خیلی از تلامذه ایشان هم حتی قبول نکرده اند ولی به نظر می رسد که این اشکال وارد است.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 52