جلسه 135 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

کلام به اینجا منتهی شد که شیخ انصاری(رض) از این استبعاد مرحوم کاشف الغطاء که فرموده بودند اگر ما معاطات را مملک ندانیم لازم می آید که تلف احد العوضین مملک باشد نسبت به جانبین.

جوابی که شیخ انصاری(رض) دادند این بود که ما به تعبیر بنده ما ملتزم به این معنا که تلف مملک للجانبین باشد می شویم و معذلک محذوری هم نمی بینیم چون مقتضای جمع بین قواعد اینست، همان گونه که در سابق هم بر اساس مقتضای جمع بین قواعد ما به بعضی از آن لوازم ملتزم می شدیم که عبارت بود از اینکه تحفظ بر ظهور عموم علی الید ما اخذت حتی تؤدی از یک طرف که بنابر عدم افاده معاطات ملکیت را بر اساس قاعده ید باید خود آن شئ را برگرداند چون آن مال ملک همان کسی است که از او گرفته است و در فرض تلف باید به اقرب الاشیاء به آن ماهیت به آن باید رجوع کند و آن مثل در باب مثلیات است و قیمت در باب قیمیات، که از این تعبیر می کنند به بدل حقیقی، نتیجةً اگر ما بخواهیم بدل حقیقی که مثل یا قیمت را بپردازیم دیگر تحفظ داریم بر اینکه ملک نشده است و آنچه را هم که طرفین گرفته اند مال همان فرد قبلی است و اگر تلف شود باید در مثلیات باید مثل بدهد و قیمت بدهند در قیمیات.

ولی در مقابل اجماع وجود دارد بر اینکه در باب معاطات اگر آنچه را که طرفین گرفته اند تلف شود لازم نیست مثل بلکه نباید مثل یا قیمت بدهند، بلکه همان چیز را که به عنوان عوض طرفین داده اند به عنوان بدل تالف است، این اجماع را که نمی شود مخالفت کرد.

 این اجماع که با عدم ملکیت نمی سازد چون وقتی ملک نباشد قاعده ید می گوید مثل یا قیمت باید بدهید، اجماع می گوید نباید مثل یا قیمت بدهید، پس اینکه نباید مثل و قیمت داد از طریق إن یکشف از اینکه ملک شده است که باید مسمی را داد، اینکه عموم قاعده ید باید محفوظ باشد می گوید شما باید مثل بدهید، یا باید قیمت بدهید، نمی شود هم مثل یا قیمت داد و هم مسمی را داد؛ پس چه باید کرد؟

اگر ما بخواهیم از یک طرف به عموم ید عمل کنیم و از این اجماع هم دست بر نداریم و مخالفت با اجماع هم نکرده باشیم چاره اینست که باید بگوئیم آن قبل از تلف ملک ذو الید شده است که همان آخذ بالمعاطات است، ملک او شده است و تلف وقع فی ملکه، اگر تلف در ملک او بوده است پس چه چیزی باید به آن طرف مقابل بدهند، همان چیزی که به عنوان عوض تعیین کرده اند همان را باید پرداخت شود و بحث رجوع الی المثل یا قیمت نیست، آن قاعده هم تخصیص نخورده است زیرا قاعده می گوید علی الید ما اخذت حتی تؤدی، ما اخذت یعنی مالی که مال دیگری است و اینجا تلف در مال خود این شخص شده است، تلف از مال دیگری نبوده است، پس تخصصاً مورد بحث از قاعده ید خارج می شود، اما اگر بخواهید بگوئید ملک نشده است، و از طرفی هم نمی شود با اجماع مخالفت کرد، اگر بخواهید با اجماع مخالفت نکنید و در عین حال ملک باشد چاره ای نیست جز اینکه بگوئیم قاعده تخصیص خورده است یعنی مفاد قاعده این می شود که هر جا انسان مال غیر را اخذ کند و تلف شود باید در صورتی که ید عنوانی باشد ضمان به مثل یا قیمت دارد الا در باب معاطات، که در باب معاطات ضمان به مثل و قیمت نیست، پس قاعده تخصیص خورد، تعبیر مرحوم حاج شیخ فرموده بودند دوران امر است بین تخصیص و تخصص، در دوران امر بین تخصیص و تخصص ما تخصص را مقدم می داریم چون موجب حفظ عام نسبت به عموم می شود، عموم عام به حفظ می شود، این خلاصه آن چیزی است که مرحوم شیخ انصاری(رض) در اینجا در مقام جواب از کاشف الغطاء نسبت به این استبعاد ذکر کرده اند.

و لکن معذلک مرحوم حاج شیخ به تعبیر بنده این فرمایش را در یک صورت قبول می کنند بلا اشکال و نیاز به ضم ضمیمه هم نیست و همین بیان کافی است و قاعده اخرائی لازم نیست اضافه کنیم ولی در صورت دیگر این بیان تمام نیست و به تعبیری که عرض کردم دلیل اخص از مدعا می شود، تمام مدعا را ثابت نمی کند، بخشی از مدعا را با این دلیل می توانیم ثابت کنیم و آن اینست که تارةً یکی از عوضین تلف می شود و اخری هر دو طرف تلف می شود، در باب تلف عوضین همین بیانی که مرحوم شیخ انصاری(رض) دارند کفایت می کند که ما بگوئیم دوران امر است بین تخصیص قاعده ید یا تخصصاً مورد باب معاطات از آن قاعده خارج باشد که تخصیص در میان نباشد، همین کفایت می کند و لذا می گوئیم هر چه را دو طرف در یدشان دارند آن قبل از تلف داخل در ملک ذو الید شده است و تلف از ملک او بوده است و قاعده اینست که به تهاتر ساقط می شود و چیزی بر ذمه هیچ یک از طرفین نیست، آنچه که در ید دیگری بوده است عوض بوده است و عوض از بین رفته است، آنچه که در دست این شخص است معوض است و معوض از بین رفته است و ربطی به طرف مقابل ندارد، این حرف را می توانیم بزنیم.

صورت دوم که مفروض بحث مرحوم شیخ هم همین صورت است، بیان مرحوم شیخ به تنهائی در بخشی از این مدعا اثبات می کند و اشکال را رفع می کند و استبعاد مرحوم کاشف الغطاء را از بین می برود ولی در بخش دیگر خیر، آن اینست که وقتی تلف شد آنچه در ید این شخص به عنوان مبیع است، مثلاً کتابی را که گرفته است سوخت یا سارق برد، این کتابی که تلف شده است در ید زید که از کتابفروش گرفته است، پول از بین نرفته است، تلف کتاب را مملک جانبین دانسته اند، این محل بحث بود، ایشان می فرمایند بله جمع بین قواعد اقتضاء دارد که شما بگوئید آن قبل از تلف شدن کتاب کتاب ملک زید که معاطاةً اخذ کرده است بشود، ولی آن پولی که در ید کتاب فروش است به چه عنوان ملک کتاب فروش بشود؟ مدعا اینست که آن قبل از تلف که کتاب ملک ذو الید شده است نسبت به کتاب در همین آن پول هم ملک کتابفروش شده است، ما سؤال می کنیم اینجا چرا شما می گوئید ملک شده است؟ جمع بین قواعد اقتضاء دارد اما این قواعد که در رابطه با آن نیست، در آنجا که تلف نشده است، پول که محفوظ است، چرا راجع به پول می گوئید ملک شده است؟ اگر بگوئید ملک نشده است این خلاف فرض است چون فرض اینست که با تلف احد العوضین در دو جانب ملک می شود.

اینست که مرحوم حاج شیخ(رض) می فرمایند کما اینکه در فرض قبل هم ما در همین بحث جمع بین قواعد نسبت به این فرض این مطلب را گفتیم در اینجا هم همان حرفی که گفتیم باید یک قاعده اخرائی اضافه کنیم در اینجا هم می گوئیم باید یک قاعده اخرائی اضافه شود و آن قاعده طیب نفس در تصرف در مال و حلیت تصرف در مال متوقفاً علی الرضا را باید بیاوریم که تصرف در مال بدون رضای مالک صحیح نیست لا شک در اینکه معاطاتی که واقع شده است این معاطات بر اساس معاوضه بوده است، بحث تملیک مجانی در کار نیست لذا اینکه بحث ضمان هم می آید که مسأله معاوضه در میان است و الا اگر تملیک مجانی باشد مثل باب هبه غیر معوضه در آنجا این بحثها مطرح نیست، پس چون باب معاوضه است لهذا ما مسأله ضمان را مطرح می کنیم، طرفین بر اساس این معاوضه رضایت دارند کتابفروش راضی است که خریدار در کتاب او تصرف کند و این کسی هم که کتاب را گرفته است راضی است که در پول او تصرف کند، حال سؤال می کنیم آیا رضایت کتاب فروش در تصرف زید نسبت به کتاب او رضایت مطلقه است یا مقید؟ مقید است، پس رضایت به تصرف دارد اما مقیداً به اینکه آن هم راضی باشد به تصرف او در پول، پس بنابر این رضایت طرفین مع العوض است نه بلا عوض، رضایت همراه با عوض است، اگر رضایت مع العوض است اگر ما بگوئیم کتابی که در دست این ذو الید تلف شده است (که زید است در مثال ما) ملک این شخص بشود بدون اینکه آنچه که عوض کتاب ملک کتاب فروش بشود، این خلاف رضایت طرفین است، چون رضا بر اساس معاوضه بوده است یعنی هر نوع وضعی که این کتاب برای زید ذو الید پیدا می کند کتاب فروش هم به همان نحوه در پول بتواند اعمال تصرف کند، شما می گوئید با تلف ملک او شده است پس از ملک کتاب فروش خارج شده است، اگر بنا باشد پول از ملک زید خارج نشود این خلاف رضایت معاوضیه ای که در میان داشته اند خواهد بود، پس تحفظ بر رضای مع العوضی که در اینجا وجود دارد این ما را وادار می کند که ولو در اینجا تلف نسبت به کتاب فقط بوده است اما تملک هم نبست به کتاب باشد و هم نسبت به پول، پس این قاعده به عنوان قاعده سوم در اینجا ( عرض کردم که جمع بین قواعد نگوئید زیرا ما حصل بحث استصحاب غیر از مفاد قاعده نیست، نهایت اگر دست ما از قاعده کوتاه شد بنابر این که بخواهیم شبهه کنیم در رابطه با شمول قاعده ما نحن فیه را اینجا می گوئیم به استصحاب عمل می کنیم لذا استصحاب و قاعده را یک طرف گذاشتیم و اجماع را یک طرف دیگر، جمع بینهما این اقتضاء را دارد) می گوئیم در مورد بحث علاوه بر قاعده ید و استصحاب در یک جانب و اجماع در جانب دوم باید قاعده طیب نفس را هم به عنوان امر سوم ملاحظه کنیم و این سه را با هم در نظر بگیریم مدعا را در صورت دوم ایضاً اثبات می کند و آن صورت دوم این بود که تلف فی جانبٍ واحد باشد اما معذلک ملکیت برای دو طرف قرار بگیرد، این حاصل بیانی است که مرحوم محقق اصفهانی در اینجا بیان فرموده اند و الحق فرمایش ایشان هم دقیق است.

 تتمه فرمایش مرحوم حاج شیخ

تتمه ای دارند که جنبه علمی خوبی دارد، در تکمیل فرمایش ایشان بیان می کنیم.

 در اینجا توهمی را بیان می فرمایند که ما در اینجا تملک ذو الید نسبت به تالف در آن قبل از تلف را تا تلف از ملک ذو الید واقع شده باشد و ضمان به مثل و قیمت نباشد این را از راه دیگری می خواهند درست کنند، گفته اند عموم علی الید دلالت دارد بر ضمان، اجماع دلالت دارد بر عدم ضمان به مثل و قیمت، ضمان همان گونه که در باب مثلیات و قیمیات به مثل و قیمت است صورت سومی هم وجود دارد که در آنجا هم ضمان هست، در خود ضمان یک معنای جدیدی متوهم بیان می کند، می فرمایند ضمان یک معنای وسیعی دارد، ضمان را در خصوص مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات جستجو نکنید و هناک قسمٌ ثالث که در آنجا هم ضمان است و آن عبارتست از ضمان به مسمی، کأنه در باب معاوضات عوضین در حقیقت یک نوع معنای ضمان در او وجود دارد، حتی در هبه معوضه، می گوئیم هر یک از واهب و متهب ضامن هستند برای طرف مقابل که چیزی به او بپردازند، یعنی هر گونه تعهدی برای کسی بیاید یک نوع ضمان است، بنابر این که توسعه در معنای ضمان داده شود این توسعه به درد ما می خورد، و آن اینست که اجماع می گوید در باب معاطات ضمان به مثل و قیمت نیست، نسبت این اجماع را با عموم علی الید ما نسبت تخصص دانستیم، چون گفتیم ضمان یا به مثل است یا به قیمت، اگر بگوئیم ضمان نیست این خلاف اجماع است زیرا همه می گویند در معاطات ضمان هست، اینکه هیچ ندهد معنا ندارد، تلف نشده بود می گفتند باید چیزی بدهد، اساس معاطات بر معاوضه است، لذا معاطات در اینجا قوامش به معاوضه است، ما برای اینکه عموم علی الید محفوظ بماند می گفتیم موضوع را عوض کنید لذا تخصصاً معاطات را خارج می کردیم از ید، این متوهم به تعبیر بنده می گوید چه اصراری دارید که معاطات را از عموم علی الید خارج کنید، این از مصادیق همان جا است، نهایت شما در کلمه ضمان توسعه بدهید، ضمان را در خصوص مثل و قیمت نبینید، قسم سومی هم وجود دارد که آنجا هم ضمان هست، اجماع دو تا از اینها را خارج کرده است اما سومی را که خارج نکرده است، پس ما بنابر این ما به اجماع عمل کردیم به اینکه گفتیم ضمان به مثل و قیمت نیست، اجماع می گوید ضمان به مثل و قیمت نیست و ما هم قبول داریم، اگر گفتیم ضمان به مثل و قیمت نیست پس باید ملتزم شویم به اینکه حتماً ملک این شخص شده است و الا یلزم تخصیص قاعده، می گوید خیر تخصیص قاعده نیست، عموم قاعده محفوظ است اما ضمان قسم سومی هم دارد، اگر قسم سوم را بیاوریم دیگر عموم به حال خود باقی می ماند، علی الید ما اخذت حتی تؤدی، مثل در مثلیات و قیمت در قیمیات و مسمی در عوض جعلی، این باید داخل در او باشد، عموم هم تخصیص نخورده است و با اجماع مخالفت نکرده است، اگر اینگونه بگوئیم دیگر چه لزومی دارد که بگوئیم ملک است؟ نتیجه اش چیست؟ اگر تخصیص در کار نبود، تخصص هم نبود، ما نحن فیه مشمول قاعده ید شد، اگر مشمول قاعده ید شد چه ملزمی دارید بر اینکه حتماً بگوئید ملک شده است؟ ملزمی برای اینکه ملک شده است نداریم، خیر ملک هم نشده است، نهایت در اینجا ضمان به مثل و قیمت نیست ولی اگر می گفتیم اصلاً قاعده ید شامل نمی شود یا باید بگوئیم تخصیص بخورد یا تخصصاً است تخصص هم یقدم علی التخصیص، می توانستیم نتیجه بگیریم مملکیت را آن قبل از تلف، اما اگر گفتید ما در اینجا تخصیص نمی زنیم قاعده را، دو مصداق از ضمان را خارج می کنیم ولی مصداق سوم هست و قاعده ید ضمان به طور مطلق را می گوید، اگر اصلاً ضمان نباشد تخصیص است با اینکه ملک است، ولی در اینجا ضمان هست زیرا ما سه قسم ضمان داریم، شما دو قسم ضمان می بینید می گوئید اگر این دو نبود پس باید یا تخصیص باشد یا تخصص، ما می گوئیم سه قسم ضمان داریم این دو نیست که اجماع نفی می کند ولی چون شق سوم است دیگر تخصیص نمی خورد، اجماع هم ما را وادار نمی کند که بگوئیم حتماً ملک شده است، لذا نتیجه این می شود که بنابر این اگر قاعده ید تخصیص نخورد و خود قاعده ید معاطات را شامل شد با این بیان دیگر هیچ الزامی بر اینکه بگوئیم آن قبل از تلف ملک شود نداریم، چون اگر می خواستیم تخصیص نخورد ملزم بودیم به اینکه بگوئیم ملک بشود تا تخصصاً خارج شود، ولی اگر تخصیص نخورد چه الزامی دارد، نهایت در باب معاطات با اینکه ملک نیست ضمان هست اما نه ضمان به مثل و قیمت ضمان به مسمی است، نتیجه این توهم اینست که ما در اینجا با اینکه ملتزم به ملکیت نشدیم معذلک قاعده ید تخصیص نخورده است.

جواب از این توهم

ولی این توهم صحیح نیست زیرا بحث ما در اینست که تالف مملوک شود بالعوض، نه متدارک با عوض باشد، فرق است بین مملوک شدن شئ مع العوض و تدارک شئ به وسیله عوض، آیا باب معاطات باب تدارک است یا باب معاوضه؟ باب معاوضه است، ضمان در قاعده ید ظهور در تدارک دارد نه ظهور در تملیک مع العوض، آنچه را که شما به عنوان شق سوم از ضمان درست کردید مبنی بر اینست که ما باب معاوضات را هم یک نوع باب تدارک بدانیم، در باب معاوضات تدارک هست اما به عنوان امر ضمنی، به عنوان یک مدلول التزامی، بالمطابقه طرفین قصدشان معاوضه است، نهایت آنچه از طرفین خارج می شود تدارک می شود اما نه به عنوان تدارک بلکه به عنوان معاوضه، پس فرق است بین تملک از باب تدارک و تملک یا تملیک از باب معاوضه و قاعده ید تملک می آید ولی به عنوان تدارک و در باب معاطات تملیک یا تملک اگر باشد به عنوان معاوضه است نه به عنوان تدارک، اگر این شد پس این قسم سوم از ضمانی را که شما ادعا کردید که بر اساس آن تخصیص هم نمی خورد و در عین حال آن قبل از تلف هم حاصل نمی شد این حرفها اصلاً مبنی بر اینست که شما ضمان را به معنای تدارک وسیع که شامل باب معاوضات بشود هم بدانید و حال اینکه خلاف اصطلاح و خلاف ظاهر از قاعده هم هست، چون آنچه را ما در قاعده ضمان می بینیم ضمان به عنوان تدارک است پس مقصود بالمطابقه در باب ضمان تدارک است نتیجه تدارک گاهی ملکیت است، و لکن مقصود بالمطابقه در باب معاطات معاوضه است و لازمه معاوضه تدارک است، پس تدارک در باب ضمان بالمطابقه مقصود است و تملیک یا معاوضه بالالتزام، در باب معاطات معاوضه به عنوان مقصود هدف اصلی است تدارک بالالتزام است، ضمناً تدارک هم می شود، واضح است که کتاب که رفته است جبران شده است اما این شخص نمی خواهد به عنوان جبران پول را بدهد، چیزی را تلف نکرده تا بخواهد جبران کند، چرا این حرف را می زنیم؟ چون اگر به عنوان تدارک باشد که غلط است باید همیشه بحث تلف بیاید و حال آنکه وقتی تلف نباشد اینجا چطور می خواهید بحث تدارک را معنا کنید؟ فقط اعتبار تغییر کرده است، اعتبار ملکیت به این شخص است و الآن برای شخص دیگری، تغییر اعتبار به معنای تلف نیست، اگر تلف نشده است چه چیز را می خواهند تدارک کنند؟ حال آنکه ما مسأله ضمان را در فرض تلف بررسی می کنیم پس ضمان به معنای تدارک باید باشد و ضمان به معنای تدارک منحصر است در مثل در باب مثلیات و قیمت در باب قیمیات و دیگر در باب معاوضات عوض مسمی به عنوان متدارکٌ به این خلاف اصطلاح است و صحیح هم نیست، پس این توهم بی اساس است، لذا بر می گردیم به همان حرف اول، که ما یا باید در اینجا قاعده ید را تخصیص می زنیم یا تخصصاً و چون تخصص تقدم دارد و لازمه تخصص هم ملکیت آن قبل از تلف است باید قائل به این قول شد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین