جلسه 124 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

 خلاصه کلام مرحوم کاشف الغطاء و جواب نقضی و حلی مرحوم شیخ انصاری

سخن در این بود که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند اگر ما در باب معاطات قائل بشویم به اباحه مجرده از ملک در فرض قصد طرفین و متعاطیین تملیک را، این مستلزم تأسیس قواعد جدیدی خواهد بود، یکی از این قواعد جدید بیانی بود که العقود تتبع القصود بود که ایشان به عنوان یک امر مسلم و قضیه مسلمه العقود تتبع القصود را مبنا قرار دادن و بر اساس این مبنا اشکالاتی کردند که اگر ما در اینجا قائل به اباحه مجرده بشویم مخالفت با این قاعده کرده ایم، شیخ انصاری(رض) دو جواب دادند، یک جواب حلی و یک جواب نقضی، جواب حلی این بود که اگر دلیل اقتضاء داشته باشد دیگر مخالفت نیست و ما بر اساس دلیل اقدام به این کار کرده ایم، اگر کسی بگوید که این اول بحث است که می شود چنین حرفی را زد یا نه؟ لذا وارد نقض شدند و مواردی را به عنوان نقض ذکر کردند و مواردی ذکر شد و عرض کردیم که این نقض وارد نیست و یک جواب کلی هم در آخر عرض شد که این جوابهای نقضی مرحوم شیخ انصاری(رض) اجنبی از آن چیزی است که مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده اند چون کلام مرحوم کاشف الغطاء اینست که اگر عقدی واقع شود و غیر از آن عقد تحقق پیدا کند لازم می آید مخالفت با این قاعده مسلمه، این مغایرت مغایرت ماهویه است در کلام ایشان، ولی شیخ انصاری(رض) مطلق مغایرت را استفاده کرده اند، مواردی که به عنوان نقض ذکر شد کلاً از مواردی است که مغایرت ماهویه نیست بر خلاف ما نحن فیه که معاطات با اباحه تصرف دو ماهیت متفاوت با یکدیگر هستند، زیرا ملکیت کجا و اباحه تصرف کجا، لذا بعضی از عقود است که می گوئیم نتیجه آنها ملکیت است و نتیجه برخی از عقود صرف اباحه تصرف است، یا موارد خاصه ای را می گوئیم جواز تصرف است اما ملکیت نیست و در موارد دیگری گفتیم ملکیت می آید، اباحه تصرف از ناحیه ملکیت کجا و اباحه تصرفی که از ناحیه تشریع یا مالک به عنوان اباحه انشاء کرده باشد کجا، لذا بر این موارد نقض یک اشکال کلی دارند که غیر از جوابهای اختصاصی است که در مورد تک تک آنها گفته شد و آن اینست که آنچه را که شیخ انصاری در این موارد نقض اثبات می کنید اجنبی از آن چیزی است که مرحوم کاشف الغطاء می فرمایند و لذا شاهد داریم که آن بزرگوار می فرمایند اگر ما بخواهیم قائل به اباحه تصرف بشویم تأسیس قواعد جدید می شود و این مواردی که شما ذکر کرده اید تأسیس قواعد جدید نبوده است و ظاهر این قاعده جدیده اینست که باید اختلاف ماهوی داشته باشند نه اختلاف در قیود و شرائط که در این موارد نقض وجود داشت.

امر دومی که در کلام مرحوم کاشف الغطاء آمده است؛ لازم می آید که اراده تصرف یا نفس تصرف مملک باشد

امر و قاعده دومی که پیش می آید اگر ما ملتزم به اباحه مجرده از ملک بشویم مع قصد المتعاطیین التملیک من الجانبین اینست که می فرمایند لازم می آید که اراده تصرف یا نفس تصرف مملک باشد، چون تصرفاتی که در باب معاطات نسبت به آنچه را که از طرف مقابل هر یک از متعاطیین اخذ می کند، تصرف مطلقا جایز است اعم از تصرفات متوقفه علی الملک یا تصرفات غیر متوقفه علی الملک، اگر معاطات مفید ملکیت نباشد و افاده ملکیت نکند این قسم از تصرفات متوقفه علی الملک چگونه جایز است؟ لذا اگر ما قائل شدیم به جواز تصرفات متوقفه علی الملک چاره ای نداریم جز اینکه بگوئیم اراده تصرف از متصرف مملک است، یا بگوئیم تصرف از متصرف مملک است، اراده که امر نفسانی است را کافی ندانیم و بگوئیم اراده ای که مبرز داشته باشد و احدی نگفته است که اراده از مملکات باشد، ارث مملک قهری است، بیع مملک است، هبه اعیان مملک است، اما چیزی به نام اراده جزء اسباب ملکیت باشد و مملک باشد کسی قائل نشده است یا تصرف بما هو تصرفٌ آیا کسی قائل شده است که از اسباب مملکه باشد؟ لا یقول به احد، این حاصل اشکالی است که جناب کاشف الغطاء دارند لذا یا باید بگوئیم معاطات من رأسه باطل باشد یا مثل بعضی که از کلام ایشان استفاده کرده اند که معاطات از اول مفید ملکیت است، ما هم همین را قائلیم ولی این عبارت کاشف الغطاء به دو نحو محتمل است، لذا ما به اباحه مجرده نمی توانیم قائل شویم و اراده را نسبت به جمیع تصرفات بدانیم، این حاصل امر دومی است که به عنوان تأسیس قاعده جدید در صورت قول به اینکه معاطات لا یفید الا اباحه تصرف را یعنی صحیح است اما فقط مفید اباحه تصرف است.

جواب مرحوم شیخ انصاری(رض)

جوابی را که مرحوم شیخ انصاری(رض) در اینجا داده است به تعبیری که راحت بشود جواب ایشان را استفاده کنیم اینست که ایشان می فرمایند ما ملتزم می شویم به اباحه مجرده عن الملک و معذلک مستلزم قواعد جدید نیست، زیرا می فرمایند ما در اینجا سه چیز داریم، از یک طرف فرض بر اینست که دلیلی بر اینکه معاطات مفید ملکیت باشد نداریم، امر دومی که در اینجاست اینست که ما دلیل داریم بر اینکه در باب معاطات هر یک از طرفین می توانند تصرف کنند در آنچه را که از طرف مقابل گرفته اند مطلق تصرفات را چه تصرفات غیر متوقفه علی الملک باشد و چه تصرفاتی که متوقف بر ملک است، هر دو را می توانند داشته باشند؛ امر سوم اینست که ما در اینجا ادله خاصه ای داریم که نسبت به بعضی از تصرفات خصوصیتی را قائل شده اند و آن اینست که در بعضی از تصرفات باید حتماً شخص حین التصرف مالک باشد، مثل بیع، وقف، هبه، لا هبة الا فی ملک، در باب جاریه لا وطی الا فی ملک، پس بناءً علی هذا یک ادله خاصه ای این طرف داریم که اگر جاریه ای را به صورت معاطات اخذ کرده باشد حلیت وطی دارد، با اینکه لا وطی الا فی ملک و این شخص هنوز مالک نیست، جمع بین این ادله می فرماید ما را به اینجا سوق می دهد که بگوئیم معاطات در مواردی که شخص می خواهد تصرفات متوقفه علی الملک را انجام بدهد هنگام اراده آن تصرف یا اولین لحظه صدق تصرف ملکیت هم حاصل شود، اراده را قبول داریم که از اسباب مملکه نیست، تصرف سبب مملک نیست اما در اینجا جمع بین این ادله این اقتضاء را دارد، اگر مقتضای جمع بین ادله این باشد که ما در این موارد اراده را مملک بدانیم یا تصرف را مملک بدانیم ما ملتزم می شویم و هیچ محذوری هم نخواهیم داشت، زیرا ابتداء به ساکن این حرف را نزده ایم و این کار را بکنیم، مجبوریم که رعایت همه این جوانب ثلاثه بشود، اگر ما این حرف را بزنیم اگر بپرسند که شما به دلیل اول که می گوید معاطات مفید ملک نیست می گوئیم بله، قبل از اینکه این تصرف از او صادر شود ملکیت نبود، پس به آن دلیل عمل کردیم و به دلیل دیگر که می گوید همه رقم تصرف جایز است را هم عمل کردیم لذا می بینید که تصرفات متوقفه علی الملک را هم می گوئیم جایز است و شخص می تواند انجام بدهد پس به این دلیل هم عمل شده است، دلیل سوم هم عمل شده است، تا قبل از این تصرف مالک نبود ولی هنگام اراده این تصرف مالک شده است، پس بنابر این به همه اینها عمل شده است، این بیانی که مرحوم شیخ انصاری(رض) در اینجا بیان فرموده اند.

بعد نظائری هم ذکر کرده اند و می فرمایند اگر کسی ذو الخیار باشد و در مدت خیار تصرف کند در آن مالی را که به دیگری فروخته است تصرف کند، منزلی را فروخته ولی برای خودش تا یک ماه جعل خیار کرده است، حال قبل از تمام شدن مدت خیار می آید خانه را تصرف می کند، اینجا با اینکه فسخت هم نگفته است همین عمل به معنای فسخ است، پس بنابر این این تصرف متوقف بر ملک است، یا این منزل را می فروشد فسخت نگفته است اما در مدت خیار می بیند مشتری بهتری پیدا شد به او می فروشد، این با بیع به فرد ثانی با اینکه لا بیع الا فی ملک این را باید بگوئیم جمع بین ادله این اقتضاء را دارد که موقعی که این اقدام به بیع کرده است یا بیع از او صادر شده است، این موقع مالک شده است، آیا اقدام بر این بیع دوم یا اصل این تصرف می شود بگوئیم مملک باشد؟ می گوئیم بله جمع بین ادله ما را به اینجا سوق داده است.

 هم چنین در مورد هبه غیر ذی رحم مع بقاء العین این هم از این قبیل است، اگر کتابی را به کسی هبه کردید که از ارحام هم نیست و معوض هم نیست و آن کتاب هم موجود است، اگر فروختید یا وقف کردید یا هبه به فرد آخر تماماً متوقف بر ملک است، آیا این هبه به فرد دوم یا وقفی که از او صادر شده است درست است؟ می گوئیم بله درست است با اینکه اینها یتوقف علی الملک، می گوئیم موقعی که اراده این کار یا نفس این عمل از او صادر شد مقارن با او مالک هم شده است، پس همان گونه که در این موارد تصرفات متوقفه علی الملک موجب می شود که ملکیت برای شخص بیاید در ما نحن فیه هم که ملکیت هست همین حرف را بزنیم و بگوئیم موقعی که این شخص تصرف از قبیل تصرفات متوقفه علی الملک کرده است در اینجا مالک شده است به نفس تصرف.

این فرمایشی که مرحوم شیخ انصاری(رض) می فرمایند ما جمع بین ادله کرده ایم در واقع به هیچ یک از این ادله عمل نکرده ایم، بلکه از هر دلیلی بخشی را گرفته ایم، شما در باب تخصیص عام یا تقیید مطلق دائره عام یا مطلق را محدود کردید پس در حقیقت تا بخشی به عام عمل کردید و به دلیل مخصص یا مقید هم کاملاً عمل کردید، در واقع شما جمع نکردید و هر دلیلی مقداری عمل کردید، لذا اگر بگویند چه کار کردید؟ می گوئیم به دلیل اول که لا ملکیت فی المعاطات و لا دلیل علی الملکیة علی المعاطات عمل شده است و می گوئیم تا وقتی این تصرفات نیامد ما به او عمل می کنیم و به آن ادله ای هم که از این طرف می گوید لا بیع الا فی ملک و لا وقف الا فی ملک لا هبة الا فی ملک به آن هم عمل شده است و آن اینست که تا وقتی نیامده بود از این زمان به بعد می گوئیم ملکیت است و آن دلیلی هم که می گوید همه رقم تصرف جایز است می گوئیم جلو این تصرفات را نگرفته ایم با این خصوصیت که قبل از این که به این قسم از تصرفات برسد ملکیت قائل نبودیم اما این تصرفات اگر صادر شد از زمان این تصرفات ملکیت هم باید باشد، حال در اینجا این نهایت چیزی است که در جواب از این استبعاد دوم و این قاعده جدیده که مرحوم کاشف الغطاء ادعا فرموده بودند در جواب می فرمایند، پس این جواب تا اینجا بیان شد.

اشکالات بر کلام مرحوم شیخ انصاری(رض)

 و لکن در ما نحن فیه چند اشکال می شود کرد، یک بیان اینست که فرمایش شیخ انصاری ظاهرش اینست که (البته این اشکال عمیقی نیست) این اشکال دوم مرحوم کاشف الغطاء در مطلق موارد است هم در تصرفات غیر متوقفه علی الملک و هم در تصرفات متوقفه علی الملک، زیرا در باب معاطات ما به طور کلی دو قسم تصرف داریم یک تصرفات متوقفه علی الملک و یک تصرفات غیر متوقفه علی الملک، دائره اشکال مرحوم کاشف الغطاء را باید ببینیم در کجاست؟ اشکال مرحوم کاشف الغطاء در این اشکال دوم عمدةً در تصرفات متوقفه علی الملک است اما نسبت به تصرفات غیر متوقفه علی الملک، اصلاً تأسیس قاعده جدیده ای نیست، اما از جواب مرحوم شیخ انصاری این چنین بر می آید که کأنه اشکال در هر دو صورت است و حال اینکه اشکال مرحوم کاشف الغطاء در یک بخش است و آن تصرفات متوقفه علی الملک، شاهدش اینکه می گوئیم در یک بخش است نه در هر دو اینست که عبارت مرحوم شیخ(رض) این چنین است « و منها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقّف على النيّة، فهو بعيد، و إن أوقفناه عليها كان الواطئ للجارية من غيرها واطئاً بالشبهة، و الجاني عليه و المتلف جانياً على مال الغير و متلِفاً له[1]» اتلاف مال غیر هم از افراد تصرف قرار داده شده است و حال آنکه واضح است که جواز او توقف بر اینکه ملک متلف شود ندارد بنابر این اشکال فقط در یک قسم است نه در دو قسم؛ می گوئیم این مهم نیست زیرا صریح فرمایش شیخ انصاری که نیست بلکه شما اینگونه استفاده کردید، حال بر فرض هم اینگونه باشد مشکلی درست نمی کند؛ عمده این مطلب است که آیا مرحوم کاشف الغطاء می خواهند ادعا کنند که ما در رابطه با سببیت اراده تصرف یا در سببیت نفس تصرف برای ملکیت این را نمی توانیم بگوئیم مساعد با قواعد است؟ اگر این معنا مراد کاشف الغطاء باشد که ایشان می خواهند بگویند اینکه قائل شویم نفس تصرف یا اراده تصرف مملک باشد مساعد با قواعد نیست و علی خلاف القاعده است، اگر این باشد شیخ انصاری باید در مقام جواب اینگونه بفرمایید، اگر مرحوم کاشف الغطاء دنبال این باشند که حرفی که ما در معاطات می زنیم باید با قواعد مساعد باشد و با قواعد مخالف نباشد، شیخ انصاری در جواب بفرمایید مقتضای جمع بین قواعد اینست، این کلام مرحوم شیخ با اشکال مرحوم کاشف الغطاء کاملاً توافق دارند(با قطع نظر از اشکال اول که ناظر است به یک قسم از دو قسم و جواب شیخ انصاری روی هر دو قسم رفته است کأنه از این جواب استفاده می شود که اشکال در هر دو قسم است و حال آنکه اشکال مرحوم کاشف الغطاء در امر دوم در یک قسم است فقط در خصوص تصرفات متوقفه علی الملک است) حرف دوم ما اینست که شیخ انصاری که این جواب را می فرمایند این در صورتی وجیه است که مراد مرحوم کاشف الغطاء این باشد که ما می گوئیم اگر در معاطات اباحه تصرف بدون ملکیت قائل شدید این با هیچ قاعده ای موافق نیست و اشکال این باشد که ما باید منطبق با یک قاعده قرار بدهیم، این مشکل اساسی ما باشد تا شما بگوئید جمع بین قواعد ما را به اینجا کشانده است، این کلام خوبی است و خوب بودن از این جهت است که در اینکه دلیل بر سببیت داشتن مثلاً بگوئیم سببیت داشته باشد تصرف یا اراده تصرف برای ملکیت، دلیل بر این سببیت یک وقت دلیل خاص است و یک وقت مقتضای جمع بین قواعد است به لحاظ نتیجه هر دو یک چیز می شود، ما در اینجا تصرف را مملک بدانیم یک وقت به دلیل خاص می آید که بر طبق دلیل عمل می کنیم و یک وقت دلیل خاصی نداریم ولی مقتضای جمع بین قواعد است که فقیه می آید و اینجا جمع می کند بین قواعد مختلفه و نتیجه می کند که قائل شود به اینکه تصرف مملک است، این حرف خوبی است و گفتنی است، ولی اگر غرض مرحوم کاشف الغطاء باشد( که لا یبعد همین باشد بلکه ظاهر کلام کاشف الغطاء همین است) که اصل سببیت تصرف یا اراده تصرف للملکیة، این سببیت ولو اینکه از ناحیه جمع بین قواعد هم باشد اصل سببیت و گفتن اینکه التصرف مملکٌ یا ارادة التصرف مملکةٌ، گفتن این حرف قاعده جدیدی است، این جواب مرحوم شیخ ربطی به این اشکال پیدا نمی کند، ظاهراً بی ربط است.

پس بنابر این این فرمایش را نمی توانیم قبول کنیم.

نظائری را که مرحوم شیخ انصاری ذکر کرده اند اجنبی از ما نحن فیه است

قهراً اینجا یک سؤال می آید که آن دو موردی که مرحوم شیخ انصاری به عنوان شاهد ذکر کردند آیا نمی شود آن دو مورد مقداری مطلب را از غرابت بیرون بیاورد؟ یکی مورد اتلاف مال غیر بود و یکی هم در مورد تصرف ذو الخیار بود، اینجا چه باید گفت؟ مثلاً گفتیم در مدت خیار منزلی را که فروخته بود وقف کرد یا هبه کرد، نفس این وقف یا هبه یا این بیع دوم بدون اینکه فسخت بگوید با اینکه لا وقف الا فی ملک، لا هبة الا فی ملک، اینجا گفته اند از مواردی است که تصرف را مملک می گیریم، این موارد که به عنوان شاهد در کلام مرحوم شیخ آمده است را نمی توانیم قبول کنیم زیرا در اینجا باب تصرف به واسطه فسخ یا رجوع در باب فسخی که قصد کرده است از او تصرف یا رجوع را، اینست که یک وقت فعلی از شخص صادر می شود که می خواهیم بگوئیم به آن عمل فسخ محقق شده است که در باب فسخ بحث می کنند که فسخ آیا باید قولی باشد یا اعم از قولاً و فعلاً، و هم چنین است که فسخ قولاً و فعلاً هست مثلاً در باب مطلقه به طلاق رجعی که زوجه در ایام عده حق رجوع دارد این رجوع آیا حتماً باید با لفظ باشد؟ خیر اگر فعلاً هم رجوع کرد فسخ خواهد بود بلکه اقوی از رجوع لفظی است، پس بناءً علی هذا یک وقت فعلی از او صادر می شود که این فعل معنون به عنوان فسخ می شود، معنون می شود به عنوان رجوع، این یک حرف است، یک وقت است فعلی صادر می شود و می گوئیم این فعل سببٌ للملکیة، ما نحن فیه می خواهیم بگوئیم تصرف سببٌ للملکیة، این غیر از اینست که با فعل فسخ یا رجوع تحقق پیدا کرده باشد، پس بنابر این این دو مورد که به عنوان نظیر ذکر کردند نیز قابل قبول نیست، آیا مورد بحث ما نظیری دارد تا از غرابت بیرون بیاید یا نه مرحوم حاج شیخ یک مورد به عنوان نظیر ذکر کرده اند و آن رجوع در باب طلاق است، رجوع در باب طلاق را که به نفس این عمل رجوع محقق شود ولو قصد هم نکند، نفس عمل (بر اساس همان وضع قبل از طلاق رفتار کرد، فراموش کرده بود که طلاق داده است) رجوع است اینجا از مواردی است که نفس تصرف را به عنوان رجوع بدانیم، پس به این نحو می شود گفت ولی رجوع در طلاق در کلام شیخ انصاری نیامده است، عرض کردم که فسخ در ایام خیار یا رجوع در باب هبه اجنبی از محل بحث است، اما رجوع در باب طلاق می شود به عنوان نظیر باشد، علی ای حال این جواب مرحوم شیخ(رض) با فرمایش مرحوم کاشف الغطاء با قطع نظر از اشکال اول این اشکال هم وارد است که برخی از تلامذه مرحوم شیخ را ذکر کرده اند.

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 45