جلسه 123 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

سخن در این بود که یکی از موارد نقض بر فرمایش کاشف الغطاء این بود که اگر در عقد منقطع ذکر اجل نسیان شود این عقد ینقلب دائماً و حال آنکه قصد طرفین عقد انقطاعی بود اما آنچه که واقع می شود عبارتست از عقد دائم، پس فما وقع غیر ما قصد و ما قصد لم یقع، اگر ما نحن فیه اشکال دارد اینجا هم اشکال دارد، الجواب هو الجواب.

در رد این نقض عرض کردیم که مرحوم حاج شیخ(رض) با بیانی که داشتند ماهیت نکاح در دائم و منقطع شئ واحد است و این نکاح منقطع است که احتیاج دارد به شئ زائد و نکاح دائم قید وجودی لازم ندارد و در نکاح دائم عدم ذکر اجل کفایت می کند بناءً علی هذا قصد طبیعی ازدواج شده بود نهایت اجل که برای تغییر عقد از دوام به انقطاع لازم بود ذکر نشد پس عقد منقطع محقق نمی شود چون لفظی که سبب عقد منقطع بوده است ذکر نشده است اما عقد دائم که احتیاج به زائد بر اصل نکاح نداشت و این اصل که قصد شده بود پس بنابر این ما وقع همان ما قصد است و آنچه که واقع نشده است که عقد انقطاعی باشد چون تسبب به او به واسطه ذکر اجل نشده است واقع نشده است.

 در اینجا عرض کردم مرحوم آقای خوئی و بعضی هم از ایشان تبعیت کرده اند و گفته اند این عقد باطل است زیرا عقد منقطع که قصد طرفین بود نیامده است چون ذکر اجل نشده است و آنچه که به عنوان ظاهر که بدون ذکر اجل است که دلالت بر دوام دارد مقصود نبوده است لذا وجهی ندارد که صحیح باشد و روایتی هم که دلالت بر صحت دارد به نحو دیگری توجیه کرده اند و به روایت عمل نکرده اند و قائل به بطلان این عقد شده اند.

عرض کردم با جهتی که از فرمایش مرحوم حاج شیخ(رض) بیان شده است هم اشکال بر فرمایش ایشان روشن شد و هم نقضی که شیخ انصاری بر کاشف الغطاء ذکر کردند این نقض هم رد شد و هم کلام مشهور که مدعی صحت این عقد هستند تصحیح شد نه به بیان مشهور بلکه به بیان دقیقی که ایشان ذکر کردند، لذا سه جهت از فرمایش مرحوم حاج شیخ روشن می شود.

تتمه فرمایش مرحوم حاج شیخ

 کلام مرحوم حاج شیخ تتمه ای دارد که در بحث نکاح می توانیم یک حرف دیگری بزنیم و بگوئیم نکاح دائم در فرض نسیان ذکر اجل بلکه در فرض تعمد ترک اجل، وقوع این چنین نکاحی وقوع ما قصد است بدون هیچ نقصی، این قریب به فرمایش مرحوم حاج شیخ است ولی با این نحوی که بیان می کنم مقداری تفاوت دارد، جهتش اینست که اساس این کلام را ما از اینجا وارد می شویم و می گوئیم تبعیت عقد للقصد معنایش چیست؟ گفتیم معنای این تبعیت تبعیت عقلیه نیست که تبعیت معلول از علت باشد اینجا امور اعتباری است، این تبعیت وضعیه است، معنای تبعیت عقد از قصد اینست که مضمون عقد که استعمال شده است در این مضمون لفظ آن عقد( لذا لفظی را که ما به کار می بریم یک دلالت استعمالیه است و یک اراده استعمالیه هم قهراً دارد، یعنی این دلالت استعمالیه که تابع استعمال است و چون استعمال فعل اختیاری است تابع اراده استعمالیه است، با اراده لفظ زوّجت را بر زبان جاری کرده است پس بنابر این مضمون عقد که لفظ عقد در همین مضمون استعمال شده است، این مضمون تابع و متوقف بر اینست که قصد استعمال لفظ در این مضمون بشود و الا می گویند سهواً بر زبان جاری شد و اراده استعمالیه نداشته است، کسی که سهواً یا نسیاناً لفظی را بر زبان جاری کند معنای آن لفظ را به این شخص نسبت نمی دهند می گویند سبق لسان شد یعنی نمی خواست چنین حرفی را بزند ولی بدون اراده بر زبانش جاری شد، پس در ما نحن فیه معنای تبعیت عقد از قصد یعنی این عقد در صورتی گفته می شود که معنای موضوع له اراده شده است که اراده استعمال لفظ در آن معنا شده باشد، این اراده استعمالیه غیر از اراده به معنای شوق اکیدی است که از مقدمات فعل اختیاری شخص است، اراده استعمالیه غیر از اراده ای است که به عنوان شوق مؤکد تعبیر می شود، در مقابل اینکه شئ دیگری را قصد کنند مثلاً قصد هبه داشته باشد و اجاره واقع شود، اینها دو فرق با هم دارند، العقود تتبع القصود به معنای وقوع مضمون عقد تابع قصد به معنای اراده استعمالیه است، این معنای العقود تتبع القصود، در مقابل اینکه بگویند العقود تتبع القصود یعنی همان قصدی را که داشته اید همان باید مقصود واقع شود نه غیر از آن(این معنا مراد نیست) مثلاً قصدش هبه بوده است بگوئیم اجاره واقع شود، اینجا آنچه که قصد داشته است چیز دیگری غیر از آن چیزی که مقصود بوده است واقع شود، در محل بحث کسی که نسیان کرده است ذکر مدت را در باب نکاح یا حتی مدت را عمداً ترک کرده است، آیا لفظ را در معنای موضوع له استعمالی کرده است یا نه؟ استعمال کرده است و فرض هم اینست که معنای موضوع له به واسطه این لفظ فهمیده می شود پس بنابر این این لفظ شرعاً سبب است برای تحقق این معنا و موجب تحقق این معنا می شود و منظور از اینکه می گوئیم عقد سبب است یعنی داعی بر استعمال لفظ بر آن مضمون عبارتست از همین قصد او و همان اراده استعمالیه او، این مضمون به واسطه ترک ذکر اجل آیا محقق شده است یا نه؟ واضح است که این معنا محقق شده است زیرا در اینجا زوجیت خالی از ذکر اجل و مدت محقق شده است و قید انقطاع را نیاورده است و با این عقد هم غیر از این مضمونی که مقصود بوده است به قصد استعمالی چیز دیگری محقق نشده است پس بنابر این این عقد در ایجاد شرعی معنای مقصود بالاستعمال هیچ کسری ندارد، پس چرا بگوئیم عقد باطل باشد؟ و چرا بگوئیم غیر ما قصد است؟ خیر آنچه که قصد شده بود اراده استعمالیه نسبت به ایجاد این لفظ آن مضمونی را که به اراده استعمالیه اراده کرده است محقق شده است چون عقد انقطاع به شئ زائد نیاز دارد، عقد دائم احتیاج به چیزی غیر از تلفظ زوجت به داعی انشاء و ایجاد مضمون این عقد به چیز دیگری نیاز ندارد پس بنابر این ما وقع عین ما قصد است نه غیر ما قصد و چیزی هم از ما قصد به قصد استعمالی کم ندارد، پس بناءً علی هذا می توانیم ادعا کنیم که واقع عین ما قصد است، نقصان نسبت به ذکر اجل شده است و ذکر اجل در انقطاع دخالت داشت نه در دوام.

به عبارت اوضح اینکه یک وقت است که ما می گوئیم همان گونه که عقد منقطع احتیاج دارد به قید وجودی که ذکر اجل است عقد دائم هم محتاج به قید وجودی است که عبارتست از عنوان ابدیت و دوام باشد، و اخری اینست که عقد بما هو عقدٌ اقتضاء بقاء دارد و هیچ قید وجودی لازم ندارد بلکه ترک قید انقطاع عبارةٌ اخرای بقاء است و تحقیق هم همین است، اگر این شد لذا ما هم در اینجا این حرف را می زنیم که ذکر اجل نشد عقد منقطع واقع نمی شود اما عقد دائم حسب وضع استعمالی باید واقع شود، در باب نقد و نسیه هم همین را می شود گفت، اگر کسی بنا باشد جنسی را به صورت مؤجل و به صورت اقساط بخرد، اگر ذکر اقساط نشد، آیا عقد بیع باطل است؟ خیر بلکه نقداً، زیرا در نقد لازم نیست قید وجودی به عنوان اینکه ثمن نقداً داده شود بلکه ترک ذکر اجل برای ثمن عبارةٌ اخرای نقد است پس در نقد و نسیه هم همان طور، ترک ذکر اجل برای ثمن عبارةٌ اخرای نقد است، ذکر صورت اقساط می شود نسیه و در ما نحن فیه هم ترک ذکر اجل برای عقد نکاح می شود دائم و ذکر اجل موجب تحقق او به صورت انقطاع می شود، اگر ما این حرف را بزنیم بنابر این نه تحقق غیر ما قصد لازم می آید و نه بطلان عقد لازم است که گفته شود بلکه وجهی برای بطلان ندارد و نه لازم است که به صورت دلیل خاص مدعی شویم تعبداً و بنابر این روایتی هم که دلالت بر صحت دارد علی القاعده است نه اینکه بگوئیم تعبداً ما را ملزم می کند به اینکه بگوئیم این عقد دائم شده است، هذا تمام الکلام راجع به موارد نقضی که شیخ انصاری(رض) بر مرحوم کاشف الغطاء ذکر فرموده بودند که هیچ کدام از این نقضها وارد نبود.

اشکال کلی بر تمام این نقضها

یک بیانی است که در همه موارد نقض که شیخ انصاری به عنوان نقض بر مرحوم کاشف الغطاء(رض) ذکر کرده اند اینست که ما در باب تخلف عقد از قصد و تأثیر عقد در غیر مقصود می توانیم بگوئیم به دو صورت است، یکی اینکه ما وقع غیر ما قصد باشد ماهیةً، اختلاف ماهوی داشته باشند، یعنی ما قصد یک طبیعت خاصه ای باشد و ما وقع یک طبیعت اخرائی باشد و هیچ ربطی به او نداشته باشد مثلاً قصد هبه داشته باشد و اجاره واقع شده باشد، و یک مرتبه اینست که ما وقع با ما قصد فرق دارند نه در اصل ماهیت بلکه به لحاظ شروط و قیود، این مواردی که به عنوان نقض ذکر شد از قبیل دوم است بنابراین آنچه که مرحوم شیخ کاشف الغطاء(رض) ذکر کرد با مواردی که مرحوم شیخ انصاری(رض) به عنوان نقض بر او ذکر فرمودند کاملاً با هم تفاوت دارند چون چیزی را که آن بزرگوار ادعا کرده است از قبیل اول است و مورد بحث ما هم از مورد اول است و آن مواردی را که شیخ انصاری(رض) ذکر کردند از قبیل دوم است و ربطی به محل بحث ما ندارد زیرا در باب معاطات می گوئیم قصد طرفین تملیک است، تملیک ماهیةٌ و اباحه تصرف من دون الملک ماهیةٌ اخری، شبیه هبه و اجاره می شود، مثلاً در باب عاریه با هبه اختلاف ماهوی دارند، در عاریه حق انتفاع دارید ولی ملک شما نیست و در باب هبه هم استفاده می کنید اما ملک شماست، در محل بحث ما اینکه قائل شده اند به اینکه اباحه تصرف که مقصود متعاطیین این بوده است که عوضین را به یکدیگر تملیک کنند ولی ما وقع عبارت از اباحه تصرف باشد این از قبیل این می شود که قصد طرفین هبه بوده است و اجاره واقع شود، اینها دو ماهیت مغایر با یکدیگر هستند لذا جناب کاشف الغطاء می فرمایند اگر ما قائل به تملیک نشویم و قائل به اباحه تصرف بشویم که مشهور قائل شده اند لازم می آید یک امر جدید واقع شود، جدید بودن اینست که شما ماهیتی را در امور قصدیه قصد کردید و ماهیت اخرائی بدون قصد شما واقع شود، اینست که ایشان می فرماید مستلزم تأسیس قواعد جدید است و الا اگر تغییر از نظر قسم دوم باشد که مخالفت و مغایرت به لحاظ شروط و قیود باشد اینجا اختلاف ماهوی نداشته باشند امر جدیدی نیست و تمام مواردی که شیخ انصاری به عنوان نقض بر مرحوم کاشف الغطاء ذکر کرده اند از قبیل قسم دوم است اختلاف عقد منقطع با عقد دائم در شرائط و قیود بود یا بیع مع الاجازه یقع للمالک اصل تملیک را قصد کرده بودند در اینکه کونه للغاصب یا وقوعه للغاصب در این اختلاف داشتند، این یک امر زائد بر اصل تملیک است و هکذا سائر موارد نقض، پس بنابر این موارد نقض مرحوم شیخ انصاری با مورد اشکال کاشف الغطاء کاملاً متفاوت هستند، مواردی که ایشان ذکر کرده اند موردی است که ما وقع با ما قصد تخالف ماهوی داشته باشند که در ما نحن فیه اینگونه است و چیزی را که به عنوان نقض ذکر کرده اند همه موارد اختلاف ماهوی نیست بلکه ما وقع با ما قصد ماهیةً شئ واحد است و اختلاف در قیود و در امر زائد بر ماهیت دارند.

این هم یک اشکال اساسی بر همه موارد نقض.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین