نتایج در این جا نشان داده می شوند.
نتیجه ای مرتبط با جستجوی شما یافت نشد.
بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین. مورد پنجم از نقض: عقد نکاح منقطع بدون ذکر اجل قال فی المکاسب: « و منها: انقلاب العقد المنقطع دواما مع ترك...
آیت الله حسینی آملی (حفظه الله)
بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.
مورد پنجم از نقض: عقد نکاح منقطع بدون ذکر اجل
قال فی المکاسب: « و منها: انقلاب العقد المنقطع دواما مع ترك ذكر الأجل، مع أنّ الواقع و هو الدوام- كما نسب إلى المشهور- غير مقصود.[1]»
یکی از موارد نقضی که مرحوم شیخ انصاری(رض) بر مرحوم کاشف الغطاء(رض) اینست که می فرمایند اگر کسی در موقعی که عقد نکاح را می خواند به عنوان عقد منعقد عقد را انشاء کرده است اما در هنگام خواندن عقد فراموش می کند که ذکر مدت کند، در اینجا دو قول است، قول مشهور اینست که این عقد منقلب می شود به عقد دائم، در مقابل مشهور قول به فساد این عقد است.
قول مشهور که قائل به انقلاب هستند روایت هم دارد، روایت موثقه ابن بکیر از حضرت صادق سلام الله علیه است که « مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ قَبْلَ النِّكَاحِ هَدَمَهُ النِّكَاحُ وَ مَا كَانَ بَعْدَ النِّكَاحِ فَهُوَ جَائِزٌ وَ قَالَ إِنْ سُمِّيَ الْأَجَلُ فَهُوَ مُتْعَةٌ وَ إِنْ لَمْ يُسَمَّ الْأَجَلُ فَهُوَ نِكَاحٌ بَاتٌّ.[2]» اگر اجل ذکر نشد این نکاح دائم می شود، ذکر نکردن اجل اطلاق دارد، فراموش کرده باشد، عمداً ذکر نکند، علی ای تقدیرٍ همین که اجل ذکر نشد نکاح دائم است، در مورد فرض بحث بنابر این بود که اجل را ذکر کنند ولی فراموش کرده اند، بنابر این چون ذکر اجل نشده است نکاح دائم می شود، ندارد که باطل می شود، پس بنابر این ما قصد در اینجا نکاح مؤجل و منقطع بود و ما وقع نکاح دائم شد، پس این هم از موارد نقض بر فرمایش کاشف الغطاء(رض) است، پس اگر اشکال دارد اینجا هم باید اشکال داشته باشد، اگر وقوع ما لم یقصد ایراد دارد در اینجا هم باید ایراد داشته باشد، هر جوابی که از وقوع ما لم یقصد در اینجا می دهید در ما نحن فیه همان جواب را بدهید، قصد متعاطیین ملکیت و تملیک بوده است اما آنچه که واقع شده است اباحه تصرف است، این وقوع ما لم یقصد باشد در نکاح هم وقوع ما لم یقصد است، این نقض و اشکالی است که مرحوم شیخ انصاری فرموده اند.
جواب از این نقض
در اینجا مرحوم صاحب کفایه و مرحوم آقای خوئی مخالفت با مشهور کرده اند، صاحب کفایه می فرماید اگر اجل ذکر نشد عقد منقلب به دوام نمی شود بنابر این اساساً این را قبول ندارد تا بخواهد مورد نقض را بیاورد، بنابر مسلک مشهور مورد نقض صحیح است ولی بنابر مبنای کسی که می گویند عقد منقلب نمی شود صحیح نیست، ایشان در فوائد روایت را به نحو دیگری معنا کرده اند.
فرمایش مرحوم آقای خوئی(رض)؛ این عقد باطل است
بیان مرحوم آقای خوئی در مقابل قول مشهور اینست که این عقد باطل است زیرا می فرمایند اگر بناء شخص بر نکاح منقطع بود ولی فراموش کرد اصل این بنا را، این مسأله فراموشی به دو نحو است، آن دو نفر در زمان انشاء بنا بر نکاح منقطع را فراموش کرد و در مقابل قصد نکاح دائم کرد، در این صورت بدون تردید آنچه که واقع می شود نکاح دائم است، این محل بحث نیست، قصد نکاح دائم را کرد و عقد را هم بر همین اساس خواند قهراً نکاح دائم واقع می شود گرچه اول بنا بر انقطاع بود، آن قصد فراموش شد و موقع انشاء عقد، انشاء دائم کرد، واضح است که ما قصد یقع، در این صورت تخلف عقد از قصد هم نشده است؛ ولی اگر بناء بر قصد منقطع داشته است در مقام انشاء هم همین بنا را داشت ولی در موقعی که می خواست تلفظ کند در مقام تلفظ فراموش کرد مدت را ذکر کند، دائم را انشاء نکرده بود، انشاء او و آنچه که در افق نفس او بود که بر اساس آن خواست تلفظ کند عقد منقطع را انشاء کرد ولی انشاء مبرز می خواهد، ابراز او که با لفظ باشد در مقام تلفظ مدت را ذکر نکرد، فرق این با صورت این شد که در صورت اولی قصد دوام کرد و بحث انقطاع عقد را فراموش شد، ذهنش روی دوام رفته است و دائماً خواند، ولی در اینجا گفتگو بر انقطاع بود و موقعی که می خواست قصد کند قصد و انشاء او هم بر منقطع بود، وقتی خواست اظهار کند در مقام اظهار اجل را ذکر نکرد، مشهور در همین جا می فرمایند صحیح است و ینقلب الی الدوام، مرحوم آقای خوئی می فرماید عقد باطل است زیرا عقد دائم که انشاء نشده بود و مقصود نبود، چیزی که قصد نشده است واقع نمی شود، عقد منقطع هم تلفظ نشد، انشاء ابراز امر نفسانی در خارج است، لذا اگر زوجیت دائمیه مقصود شخص نبوده است لفظ هم مبرز او نخواهد بود، لفظ جنبه آلیت و مرآتیت دارد، الفاظ مرآت ما فی الضمیر هستند، لفظ مرآت آن چیزی است که در افق نفس او را انشاء کرده است، مرآت چیزی دیگری غیر از آنچه در او قرار بگیرد را نشان نمی دهد، این مرآت آن چیزی است که در مقام انشاء است، در مقام انشاء عقد دائم را که انشاء نکرده بود، چون در ظرف انشاء زوجیت دائمیه را قصد نداشته است پس بنابر این چگونه این لفظ می تواند مبرز او قرار بگیرد لذا ایشان می فرمایند این عقد باطل است، اگر عقد باطل شد دیگر بنابر این نقض معنا ندارد زیرا ایشان عقد را باطل می داند، اگر عقد صحیح بود می شد بگوئیم نقض است بر کاشف الغطاء که قصدشان انقطاع بود ولی ما وقع عقد دائم شد، این بیان ایشان.
فرمایش مرحوم حاج شیخ(رض)؛ این نقض وارد نیست و کلام مرحوم آقای خوئی هم صحیح نیست
و لکن در دفع این نقض مرحوم حاج شیخ بیانی دارند که بر اساس این بیان هم نقض وارد نیست و کلام مرحوم آقای خوئی را هم نمی توانیم بپذیریم، با این بیان هم صحت عقد درست است و هم دائم بودن درست است( اما انقلاب نیست، مدعای مشهور صحیح است اما انقلاب عقد منقطع به دوام این صحیح نیست و بطلان هم وجهی ندارد) و بطلان هم وجهی ندارد.
مرحوم حاج شیخ می فرمایند حقیقت نکاح در باب عقد دائم و منقطع یک ماهیت واحده است، نه اینکه نکاح منقطع ماهیتی باشد و نکاح دائم ماهیت آخری، نکاح نکاح است و انقطاع و دوام دو امر عارض بر این ماهیتند و الا ماهیةً نکاح دائم و منقطع با هم تفاوت ماهوی ندارند.
در مقام نسیان دو صورت دارد یک وقت است که شخص بناء بر این دارد که عقد منقطع را انشاء کند با این بنا فراموش می کند مدت را ذکر کند و در زمان انشاء هم چون مدت دار بودن را فراموش کرده است در مقام انشاء هم مدت ذکر نمی کند، انشاء می کند عقد دائم را زیرا اصل مدت دار بودن از ذهن او رفته است، در این مورد واضح است که ما قصد عقد دائم است بحث مدت در کار نیست و ما وقع هم عقد دائم است، بله مبنیاً علی التأجیل و المدة بود اما در مقام انشاء این مبنا فراموش شد، اینجا محل بحث ما نیست.
صورت دوم اینست که بنا بر تأجیل بود و در موقع انشاء هم این بنا در ذهن شخص هست و انشاء می کند همین تأجیل و مدت دار بودن را اما در مقام تلفظ ذکر اجل نمی شود، یا نسیاناً ذکر اجل نکند در مقام تلفظ و یا عمداً ذکر مدت نکند، چون بنابر مشرب آقای خوئی در فرض عمد هم باید باطل باشد زیرا مقصود او انقطاع بود اما ابراز نکرد، دوامی را ابراز کرد که دوام مقصود نبود، چون اگر ما وقع غیر ما قصد می شود این را باطل می دانند، باید آن چیزی واقع شود که انشاء شده باشد پس بنابر این ترک مدت نسیاناً باشد یا عمداً باشد، این محل اشکال بود مشهور می گویند ینقلب دائماً و بعضی مثل صاحب کفایه قائل به بطلان هستند و انقلاب را قبول ندارند، اشکال نقضی بر کاشف الغطاء در فرضی است که ما اولاً قائل به صحت عقد باشد و ثانیاً قائل به انقلاب باشیم.
مرحوم محقق ا صفهانی می فرمایند عقد صحیح است و دائم است اما نه از باب انقلاب، بین قول به صحت به عنوان دائم با انقلاب انقطاع به دوام ملازمه نیست، یعنی این گونه نیست که بگوئیم این عقد صحیح است و دائم است پس ما قائل به انقلاب بشویم، یعنی عقد منقطع منقلب به دوام شد، خیر می فرمایند ما راه آخری داریم که از این طریق هم عقد صحیح است و به عنوان دائم هم هست و انقلابی هم در کار نیست.
آن راه اینست که می فرمایند نکاح حقیقت واحده است نهایت این ماهیت تارةً موقت انشاء می شود و اخری لا موقت، اگر کسی قصد حقیقت نکاح را بکنید و حدی برای او در مقام عقد ذکر نکند، طبیعی نکاح را قصد کرده است و حقیقت نکاح هم در دائم و منقطع با هم فرق ندارند، اگر قصد کرده است پس طبیعی نکاح قصد شده است و انشاء شده است و طبیعی نکاح هم با لفظ اظهار شده است اینجا وجهی ندارد که ما بگوئیم اولاً منقطع واقع شود چون ذکر اجل که نشده، وجهی هم برای بطلان ندارد چون ما وقع که عبارتست از طبیعی نکاح لا موقت این مقصود بود می خواست مدت را ذکر کند، بله موقت نیاز به ذکر اجل دارد در دوام هیچ قیدی غیر از طبیعت نکاح لازم نیست لذا در عقد دائم لازم نیست بگوئید قصد می کنید زوجیت ابدیه را، همین که ذکر مدت نشد یعنی دائم، بنابر این قصد توقیتی که ذکر نشد، اینجا در مقام انشاء توقیت را قصد داشت اما ذکر نکرد این قصد توقیتی که در مقام تسبب به نکاح ذکر نشد، توقیت ذکر نشد بنابر این قصدش لغو می شود چون امر زائد بر قصد نکاح است، این گونه نیست که اگر قصد توقیت لغو شد دیگر نکاح نباشد، طبیعی نکاح هست اما این شرط که امر زائدی بود که موقت بود ذکر نشده است، چون اجل ذکر نشد پس این قصد هم بلا اثر می شود در نتیجه طبیعی نکاح مقصوده می ماند، این طبیعت مقصود بود اما همراه با اجل اما اجل ذکر نشد لذا اجل لغو است اما طبیعت چرا لغو باشد؟ طبیعی باقی می ماند اگر طبیعی باقی ماند، بقاء طبیعت نکاح و التزام به عقد دائم در این مورد آیا از باب انقلاب منقطع به دائم است؟ انقلاب در صورتی است که ما بگوئیم آن عقد منقطع واقع شده است و انقلب الی دوام، حال آنکه عقد منقطع اصلاً واقع نیست زیرا اجل که ذکر نشد، چون ذکر نشد به تبع او قصد اجل هم که شده بود قصد هم لغو است می ماند قصد طبیعی نکاح، قصد طبیعی نکاح با لفظ ابراز هم شد پس بنابر این واقع می شود، فما قصد که عبارتست از قصد طبیعت نکاح وقع و آنچه که واقع شده است که نکاح دائم است این قید دوام در مقام قصد لازم نیست و در مقام ابراز هم لازم نیست ابراز کنیم، همین مقدار که طبیعت نکاح را غیر موقت قصد کردیم و عقد را هم غیر موقت ابراز کردیم یکفی برای تحقق عقد دائم، در اینجا ابداً انقلاب نیست، وقوع ما لم یقصد هم نیست، آنچه که واقع شده بگوئیم انشاء نشده است این هم گفتنی نیست، پس نه قول قائل به بطلان عقد صحیح است و نه انقلاب صحیح است، مشهور هم که قائل به صحت هستند اگر به عنوان انقلاب قائل به صحت باشند حرفشان صحیح نیست ولی مدعایشان صحیح است، اصل صحت را قبول دارند.
پس مرحوم محقق اصفهانی اولاً می فرمایند این عقد صحیح است و ثانیاً نه از باب انقلاب بلکه از باب وقوع ما قصد، ثالثاً ادعا دارند که در باب عقد دائم ما غیر از قصد طبیعی نکاح به چیزی زائد بر او نیاز نداریم، عقد موقت است که احتیاج دارد به قصد اجل و ذکر اجل، اگر ذکر اجل نشد قصد اجل بلا مبرز است باطل و لغو است و باقی می ماند فقط قصد نکاح و قصد نکاح که انجام شد عقد هم که بر اساس آن واقع شد وقع ما قصد، پس نقض مرحوم شیخ انصاری واقع نشد و فرمایش صاحب کفایه و مرحوم آقای خوئی هم قابل قبول نیست تنها چیزی که می ماند اینست که می گوئیم این عقد دائماً واقع شده است اما نه از باب انقلاب بلکه از باب وقوع ما قصد و آن قاعده هم نقض نشده است؛ شاهد بر این مطلب هم روایت است که قویاً فرمایش مرحوم حاج شیخ که ماهیت نکاح در عقد دائم و منقطع یک چیز است و اگر ذکر اجل نشد ما قصدی که دوام است در حقیقت واقع می شود یعنی نکاح واقع می شود و نکاح دائم احتیاج به دوام ندارد، البته این روایت در مورد عمد است و وقتی در مورد عمد این گونه است در مورد نسیان به طریق اولی، در روایت است که « عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ فِي حَدِيثِ صِيغَةِ الْمُتْعَةِ أَنَّهُ قَالَ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع- فَإِنِّي أَسْتَحْيِي أَنْ أَذْكُرَ شَرْطَ الْأَيَّامِ- قَالَ هُوَ‌أَضَرُّ عَلَيْكَ قُلْتُ وَ كَيْفَ- قَالَ لِأَنَّكَ إِنْ لَمْ تَشْرِطْ كَانَ تَزْوِيجَ مُقَامٍ- وَ لَزِمَتْكَ النَّفَقَةُ فِي الْعِدَّةِ وَ كَانَتْ وَارِثاً[3]»، اینجا إن لم تشترط فقط در رابطه با متعه است که باید ذکر شود و در دائم لازم نیست یعنی همین که ذکر مدت نکردید کان تزویج مقامٍ زیرا برای دوام ذکر لازم نیست تا چه رسد به اینکه او قصد هم بشود، نه قصد دوام لازم است و نه ذکر دام لازم است، آن متعه است که باید اجل قصد شود و ذکر شود، هر کدام مخدوش بود فائده ای ندارد، پس عقد لا ینقلب بلکه یتحقق بر روال طبیعی او که دوام است.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
[1] : حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)، ج1، ص: 118
[2] : الكافي (ط – الإسلامية)، ج5، ص: 456
[3] :