جلسه 119 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

عرض کردیم که در جواب از نقض دوم مرحوم سید در حاشیه مکاسب و مرحوم نائینی رضوان الله تعالی علیهما این دو بزرگوار تعبیر فرموده بودند به اینکه در بحث مشروط به شرط فاسد دو التزام است که احد الالتزامین اگر فاسد بود ربطی به دیگری ندارد که دیگران از این تعبیر به تعدد مطلوب کرده اند، اگر احد المطلوبین واقع نشود و مطلوب آخر واقع شود در اینجا نمی گویند وقوع ما لم یقصد و عدم وقوع ما قصد، این تعبیر نمی آید بلکه می گویند دو مطلوب و مقصود بود یکی واقع شد و دیگری واقع نشد لذا مرحوم نائینی تعبیر می فرمایند به اینکه « الشرط هو ثبات قدم الطرفین فی المعامله[1]» تعبیری که در حدیث هم هست « الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ[2]» از کلمه عند اینگونه استفاده کرده اند که عندیت همان ثبات را می رساند، ثبات قدم طرفین در معامله و التزام طرفین به تملیک و تسلط طرف مقابل بر این التزام، بنابر این اگر در عقدی شرط وجود داشت و مشروط بود در حقیقت در چنین عقدی دو چیز وجود دارد یکی تملیک متاع است و دوم تملیک التزام است، التزام هم خودش نوعی حق است و لذا تعبیر می فرمایند به تملیک این حق، پس همان گونه که طرف مقابل بعد از بیع سلطه بر مبیع پیدا می کند بعد از این بیع مشروط سلطه بر التزام موجود در این بیع هم پیدا می کند که از التزام تعبیر به عنوان شرط می شد، لذا هر یک از دو طرف وقتی شرطی کرده باشند در حقیقت معنای این شرط اینست که التزامی که داده اند در سلطه طرف مقابل گذاشته اند که هر زمان او بخواهد این التزام را اعمال می کند، بودن التزام در سلطه طرف آخر یعنی هر زمان که بخواهد اعمال سلطه می کند و بر همین اساس است که اگر شرط فاسد شد و به شرط عمل نشد نمی گویند عقد فاسد است بلکه می گویند برای کسی که صاحب شرط است خیار وجود دارد، خیار تخلف شرط، اگر بنا بود که یک التزام باشد معنا ندارد امر واحد بسیط هم باشد و هم نباشد، یا باید باشد و یا نباید باشد، پس معلوم می شود که دو التزام است که احدهما فی ضمن آخر است که اگر یکی صحیح واقع شد که عقد باشد و تملیک مبیع باشد، وقوع او ملازم نیست با وقوع التزام دوم، اینکه تعبیر کرده اند از مقوله اضافه باشد یکی از وجوه خلل در آن حرف همین است چون در باب اضافه مقولیه دو طرف وابسته به یکدیگر هستند، معنا ندارد یک طرف باشد و طرف دیگر نباشد، از کسی پرسیدند با پدرت چقدر تفاوت سنی دارید؟ گفت ما با هم تفاوت سنی نداریم و از زمانی که او پدر شد ما هم پسر شدیم، حرف درستی است ابوت و بنوت متضائفان هستند، المتضائفان متکافئان وجوداً و عدماً قوةً و فعلاً، پس بناءً علی هذا این حرف گفتنی نیست که بگوئیم اینها اضافی هستند زیرا می شود احدهما موجود باشد و دیگری از بین برود، به یکی عمل شود و به دیگری عمل نشود، لذا التزام به تملیک مبیع محقق است اما التزام به شرطی که داده است که آن هم یک نوع التزام است آن را هم شخص عمل نکرده است، گفته این تملیک را به شرط اینکه تا فلان موقع شما این کار را انجام بدهید، این اشکال ندارد، حال آن شخص عمل را انجام نداد، مثلاً بنا بود قرار شد کاری را انجام بدهد، مثلاً می گوید این زمین را از شما می خریم به شرط اینکه برای ما بنائی کنی، بناء به شرط عمل نکرد، عمل نکردن به شرط معنایش این نیست که تملیک را انجام نداده باشد، تملیک را انجام داده و التزام اول را عمل کرده ولی التزام دوم را عمل نکرده است، این التزام دوم که عمل نشده صاحب شرط می تواند اعمال خیار کند، خیار تخلف شرط پس بناءً علی هذا حکم به وجود خیار در ظرف تخلف شرط اقوی شاهد است بر اینکه دو التزام است و می شود مشروط بدون شرط بماند و بقاء مشروط بدون شرط به معنای وقوع ما لم یقصد نیست و این اجنبی از آنست، خیر مشروط مقصود بوده است و واقع هم شده است، شرط مقصود بود ولی تخلف شد و واقع نشد، حال که تخلف کرده است برای اینکه ذو الشرط به حقش برسد می گوئیم برای او خیار است، بنابر این تخلف از عقد از قصد ابداً به وجود نمی آید چون عقد مشروط و مقید به شرط نبود تا وقوع عقد بدون شرط خلاف قصد باشد، بلکه خود عقد التزامٌ مستقل و شرط التزام آخر و مستقل دیگر.

نهایت بحثی است که التزام ابتدائی که از او تعبیر به شروط ابتدائیه می کنند، این هم داخل در شرط باشد اصطلاحاً این محل بحث است زیرا اگر ما شرط به معنای، یعنی ایرادی که می شود به فرمایش این دو بزرگ(مرحوم سید و مرحوم نائینی رضوان الله علیهما) گرفت اینست که این فرمایش مبنی بر این مطلبی است که خلاف متفاهم عرف و لغت و اصطلاح است، این دو بزرگوار فرمودند ما دو التزام داریم، التزامٌ فی التزامٍ، عقد مشروط دو التزام است، عبارت مرحوم نائینی که صریح بود به اینکه دو التزام است، اساس این فرمایش اینست که بگوئیم مطلق جعل و قرار شرط باشد، هر جعلی که بین طرفین قرار بگیرد و هر قراری که بین دو نفر گذاشته شود شرط باشد و لکن واضح است که اطلاق شرط بر شروط ابتدائیه در لغت یا در عرف محل بحث است، ما موقعی می توانیم بگوئیم عنوان شرط مطلق جعل و قرار را شامل می شود که شروط ابتدائیه هم شرط باشد که عرف این معنا را قائل باشد و یا لغت دلالت بر این کند، یا اینکه تعبداً به شروط ابتدائیه شرط بگوئیم از باب تصرف در عنوان شرط که دائره شرط را تعبداً توسعه بدهیم و بگوئیم همان گونه که تعهدی که در ضمن شئ دیگر باشد شرط است تعهدات ابتدائیه هم شرط باشند، بر فرض که چنین بنائی که بگذاریم( اولاً در خود این بناء که ما شروط ابتدائیه را شرط اصطلاحی بدانیم محل بحث است در عرف و لغت چندان مساعدتی با این معنا ندارد، نوعاً در کتب لغت هم شرط را به نحوی معنا می کنند که ضمنیت در او وجود دارد، لذا می گویند کلام مشروط، بیع مشروط، پس عنوان شرط در اصطلاح نوعاً همراه است با ضمنیت، پس ابتداءً شرط ابتدائی را شرط بدانیم لازمه اش اینست که ما مطلق جعل و قرار را شرط بدانیم، این یا باید بر اساس متفاهم عرف باشد که نیست و یا باید لغت با او مساعدت کند که ندارد یا باید بگوئیم از باب توسعه ای باشد که تعبد اقتضاء این توسعه را داشته باشد که این هم محل بحث است، بر فرض اینکه ما بگوئیم مطلق جعل و قرار شرط است بیع را نمی توانیم بگوئیم شرط، بیع و امثال بیع از عقود اینها داخل در عنوان شرط نیستند که بگوئیم این یک نوع التزام است و شروط واقعه در تحت بیع و اجاره و صلح و امثال ذلک هم التزام دوم است که التزامٌ فی التزامٍ، بیع مبادله است یا تملیک است مع العوض، عنوان بیع با عنوان الزام و التزام با هم تفاوت دارد، بله لازمه بیع الزام و التزام است، ما نمی توانیم بگوئیم ماهیت بیع الزام و التزام است، بیع الزام آور است و بایع ملزم است که مبیع را تحویل بدهد، مشتری هم ملتزم می شود که ثمن را به بایع بدهد، بله در بیع نتیجه بیع الزام و التزام است اما نه اینکه ماهیت بیع الزام و التزام باشد، پس این بیان که فرموده اند در مورد بحث التزامٌ فی التزامٍ، تعهدٌ فی تعهدٍ این بیان خالی از مسامحه نیست یعنی مبنی بر یک مطلبی است که اساسی ندارد، ما دو التزام نداریم، بله همان تعبیر مشهور خوبست که بگوئیم در اینجا دو مطلوب و مقصود داریم، احد المقصودین و احد المطلوبین واقع شده و مقصود و مطلوب دیگر ما واقع نشده است ولی بگوئیم دو التزام داریم و التزامٌ فی التزامٍ این تعبیر از این نظر مورد اشکال است.

 و لکن از باب اینکه تا می شود باید کلام بزرگان را توجیه کرد می توانیم بگوئیم که عرف گرچه لغت مساعدت ندارد با اینکه بگوئیم جعل و قرار ابتدائی یا بیع التزام باشد، تعریف بیع هم با این مطابق نبود اما بگوئیم عرف اهل مسامحه است، کثیراً ما بعضی از خصوصیاتی که در متفاهم لغوی ملحوظ می شود آن را الغاء می کنند، دقت نمی کند و آن خصوصیات را الغاء می کند با اینکه خواص روی آن خصوصیات عنایت دارند ولی عرف توجه نمی کند، بگوئیم عرف می گوید فرق ندارد التزام در ضمن شئ دیگری باشد یا ابتدائی باشد، هر جا التزام دید می گوید شرط کرد، لذا در اطلاقات عرفی که اهل مسامحه هستند ممکن است این معنای ضمنیت و اندراج در تحت عقد را رعایت نکنند، ضمنیت را الغاء کنند و بگویند هر جا تعهدی بود خودش شرط است و چون بیع یک نوع تعهد است، فروختی یعنی متعهد شدی به تحویل مبیع، بر اساس این تعهد می تواند او را مؤاخذه کند پس بناءً علی هذا چون عرف اهل الغاء خصوصیات و اهل مسامحه هستند این خصوصیت ضمنیت را می توانند الغاء کنند، پس از الغاء این خصوصیت اینجا می توانیم به این نحو از تصرف بگوئیم تعهدات ابتدائیه و جعل ابتدائی هم داخل در عنوان التزام باشد، این هم در عنوان شرط باشد، التزامٌ فی التزامٍ را به این نحو وجه صحیحی برای او قائل بشویم.

علی ای حالٍ چه داخل در این عنوان التزامٌ فی التزامٍ باشد و چه نباشد مطلب واضح است که این نقض صحیح نیست زیرا اجنبی از محل بحث ماست، کلام ما در این بود که این مورد از موارد وقوع ما لم یقصد باشد و حال آنکه اینگونه نیست و ربطی به مسأله وقوع ما لم یقصد ندارد، اینجا دو مطلوب بوده است احد المقصودین واقع شده است و مقصود دیگر واقع نشده است، این چه ربطی به محل بحث ما دارد.

مورد سوم از موارد نقض؛ بیع ما یملک مع ما لا یملک

مورد سومی که مرحوم شیخ انصاری به عنوان نقض ذکر فرموده اند و جواب نقضی از اشکال جناب کاشف الغطاء(رض) است، ایشان ادعا کرده اند بودند که اگر ما قائل بشویم معاطات مفید اباحه تصرف است لازم می آید با آن قاعده مسلمه عند الفقهاء(العقود تتبع القصود) مخالفت کرده باشیم، زیرا عقد باید تابع قصد باشد و حال آنکه در اینجا ما وقع غیر ما قصد است، وقوع ما لم یقصد لازم می آید، شیخ انصاری(رض) جواب حلی دادند که اگر در یک جا ما دلیل خاص داشته باشیم وقوع غیر ما قصد اشکال ندارد و عرض کردیم این جواب قابل قبول نیست زیرا معنایش اینست که اگر دلیل بر خلف داشتیم اشکال ندارد اما جواب نقضی فرمودند اگر ما تنزل کنیم و بگوئیم این درست نیست ولو اینکه دلیل خاص باشد ما موارد نقض داریم هر جوابی از آن موارد می دهید در ما نحن فیه هم همان جواب را بدهید، دو مورد ذکر شد که عرض کردیم این دو مورد به عنوان نقض صحیح نبود،

مورد سومی که مرحوم شیخ انصاری به عنوان نقض فرمایش کاشف الغطاء ذکر می کنند، اینست که بیع ما یملک مع ما لا یملک اگر انجام بدهد، شخصی خانه ای را فروخته است، بعد معلوم می شود که ساختمان مال این شخص بوده است اما زمین وقف بوده است یا سندی بوده است که زمین ملک شخص دیگری بوده است، در اینجا گفته اند این بیع نسبت به بناء صحیح است نسبت به مبنا که ارض باشد صحیح نیست، هدف متبایعین مجموع بناء و زمین بوده است ولی آنچه در اینجا واقع شده است و مشهور هم گفته اند که بیع نسبت به بناء صحیح است و نسبت به زمین صحیح نیست، این هم از موارد وقوع ما لم یقصد است، بیع نسبت به بناء واقع شده است ولی بناء به تنهایی مقصود نبود مجموع بناء و زمین مقصود بوده است که واقع نشده است، بناء به تنهائی مقصود نبوده و واقع شده است، هر چه اینجا جواب می دهید در محل بحث ما هم همان جواب را بگوئید.

جواب از این نقض

 از این نقض هم جواب داده اند که این نقض هم صحیح نیست، زیرا در مورد بحث از قبیل مواردی است که چند چیز در انشاء واحد تملیک بشود، آیا اگر انشاء واحد بود تملیک هم تملیک واحد است؟ خیر، مثلاً یک بنائی که متشکل از آهن و آجر و در و پنجره و … است اینها را در بیع واحد قرار بدهد، آیا در واقع یک شئ را تملیک کرده است یا چند چیز؟ به عدد آنچه که اشیائی که در اینجا وجود دارد تملیک وجود دارد یعنی انشاء واحد بوده است اما تملیک کرده است آهن و آجر و در و پنجره و … یا مثلاً اگر ده گوسفند را به بیع واحد بفروشد این ده تملیک است نه یک تملیک هم گوسفند اولی تملیک شده هم دومی هم سومی و هم چهارمی، لذا خریدار می تواند همه اینها با تک تک بفروشد و یا می تواند یک جا بفروشد، پس در جایی که شئ متشکل از اجزاء متعدد باشد و اشیاء متعدده را به انشاء واحد بفروشد یک تملیک نیست انشاء واحد است و یک عقد است اما نتیجه این عقد تملیک اشیاء متعدد به عدد اموری که متعلق بیع واقع شده اند و مبیع قرار گرفته اند، در بیع اشیاء متعدده که تملیک متعدد است اگر تملیک نسبت به یک شئ واقع شد و نسبت به شئ دیگر واقع نشد، اینجا از باب وقوع ما لم یقصد است؟ خیر این هم متعدد شده است، فرق است بین وقوع ما لم یقصد یا عدم قابلیت بر انطباق، تملیک او نسبت به دار و بناء با واقع تطبیق پیدا می کرد ولی تملیک او نسبت به ارض(زمین غیر از بناء است) این تملیک آخر است ولو به انشاء واحدف انطباق تملیک بر ارض واقع نشد، عدم انطباق غیر از وقوع ما لم یقصد است یا عدم وقوع ما قصد، پس تملیک او نسبت به دار منطبق شد و نسبت به ارض غیر منطبق شد، عدم انطباق از دائره وقوع ما لم یقصد واقعاً دور است و این وادی دیگری است، پس این مورد از نقض هم قابل قبول نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج‌1، ص: 184

[2] : تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) / ج‏7 ص 371 / 31 باب المهور و الأجور و ما ينعقد من النكاح من ذلك و ما لا ينعقد …..