جلسه 117 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

ادامه کلام در موارد نقض

عرض شد که مورد اول از مواردی که به عنوان نقض بر این اشکال اول ذکر شده است این بود که در مواردی که شخص به عقد فاسد چیزی را اخذ کند ضامن است اینجا هم آنچه که مقصود طرفین بود که عبارت باشد از تملیک عوضین به یکدیگر محقق نشد و آنچه که واقع شد که عبارت از ضمان به مثل یا قیمت بود این مقصود نبود، چون ضمان بر اساس مسمی بود.

جواب از نقض اول

 جوابی که از این نقض مورد اول داده شده است این بود که این مورد اجنبی از محل بحث ماست زیرا فرق است بین تحقق شئ از باب وقوع مسبب که مترتب بر سبب می شود و تحقق شئ به سبب تولیدی و وجود موضوعی که موجب ترتب حکم بر او می شود، در مورد بحث ما ضمان نه از باب مسببی که مترتب بر سبب می شود است کما اینکه سبب تولیدی هم در اینجا محقق نشده است که به خاطر او بگوئیم ضامن باشد، تنها چیزی که در اینجا هست اینست که طرفین آنچه را اخذ کرده اند، اخذ کرده اند چیزی را که مالک او نبوده اند و اگر انسان چیزی را که ملک او نیست اخذ کند ضامن اوست، علی الید ما اخذت حتی تؤدی، این از این باب است، واضح است که ضمان مبنی بر اخذ از باب ترتب حکم بر موضوع است و ربطی به مسأله سببیت و مسببیت ندارد ولی ما در مورد بحث می خواهیم بگوئیم که معاطات سبب برای ملکیت است یا اگر کسانی قائل به اباحه هستند معاطات را سبب برای اباحه تصرف می دانند و أین هذا من ذاک، پس بنابر این این قیاس مع الفارق است، هذا اولاً.

همین مطلب را به تعبیر دیگری مرحوم آقای میلانی بیان فرموده اند.

اشکال دوم

اشکال دومی که در اینجا وجود دارد اینست که اگر ضمان از ناحیه عقد فاسد بود می شد با ما نحن فیه منطبق کنیم و بگوئیم همان طور که معاطات منشأ شده است برای اباحه تصرف با اینکه اباحه تصرف مقصود طرفین نبوده است، وقوع ما لم یقصد، عقد فاسد هم سبب شده باشد برای ضمان درست می شود، تشبیه درست است زیرا این عقد فاسد سبب شده است برای ضمانی که مقصود طرفین نبوده است و آنچه که مقصود طرفین بود که تملیک مسمی باشد واقع نشده است، عدم وقوع ما قصد و وقوع ما لم یقصد، اگر منشأ ضمان را عقد فاسد بدانیم و حال آنکه منشأ ضمان اخذ است نه عقد فاسد، لذا اگر عقد فاسد واقع شود اما عوضین اخذ نشود از طرفین و در بین اخذی محقق نشود، آیا در اینجا بحث ضمان به میان می آید؟ خیر پس معلوم می شود که صرف عقد موجب ضمان نیست، اخذ موجب ضمان است.

 إن قلت: تشبیه فی محله است

إن قلت: تشبیه معاطات به عقد فاسد درست است زیرا اقدام موجب ضمان شده است و این اقدام باید ظاهر شود، اقدام تارةً با عمل است و اخری با لفظ، پس با عقد فاسدی که از طرف صادر شده است عبارةٌ اخرای اقدام طرفین است، من أقدم علی شئٍ، قاعده اقدام در اینجا بیاید، اگر به عنوان اقدام باشد بحث اخذ به میان نمی آید و مراد از این اقدام هم اقدام معاملی باشد یعنی طرفین اقدام بر معامله ای کرده اند که آن معامله را با ایجاب و قبول لفظی ایجاد کنند، پس بناءً علی هذا تشبیه باب معاطات کما اینکه طرفین اقدام بر بیع می کنند اما بالتعاطی، اینجا هم اقدام بر این معامله کرده اند اما بالعقد الفاسد، پس ضمان از باب اقدام است نه از باب اخذ، اگر از باب اقدام شد تشبیه مورد بحث به عقد فاسد فی محله خواهد بود.

 جواب مرحوم حاج شیخ

مرحوم حاج شیخ(رض) می فرمایند اگر منشأ ضمان را اقدام بدانیم باز فائده ای ندارد و قیاس مع الفارق است زیرا در صورتی که اقدام را منشأ بدانیم کسانی که ضمان را بر اساس اقدام می دانند به لحاظ اینست که اقدام کرده اند بر طبیعی ضمان، زیرا قصد اینها تملیک مجانی نبوده است، قصد طرفین در مورد عقد فاسد تملیک مع العوض بوده است، تملیک مع الضمان بوده است، نهایت ضمان با آنچه که معین کرده اند، پس اقدام بر طبیعی ضمان داشته اند اما در ضمن عقد فاسد را آورده اند، اقدام بر طبیعی ضمان دارند یعنی نمی خواهند مجاناً اخذ کنند اما این اخذ مع العوض را در ضمن عقد فاسده آورده اند، پس بنابر این طبیعی اقدام بر ضمان محفوظ می ماند و خصوصیت از بین می رود چون فاسد و از بین رفتن خصوصیت موجب نمی شود که اصل اقدام بر اساس ضمان از بین برود، لذا خصوصیت مسمی که طرفین قصدشان بود از بین می رود چون عقد فاسد اما طبیعی ضمان که در ضمن ضمان مثل یا قیمت محقق می شود باقی می ماند، فعلی هذا اشکال دوم بر این تشبیه اینست که منشأ این ضمان یا اخذ است که حرف اول بود و یا ضمان است اما ضمان بر طبیعی به عنوان طبیعی نه به عنوان خصوصیت چون خصوصیت ملغی است به لحاظ فساد عقد.

نتیجةً این وجه اول به عنوان نقض از نظر شیخ انصاری و مرحوم حاج شیخ مردود است و لذا جواب دومی که به عنوان جواب نقضی داده اند این جواب نقضی را نمی توانیم موافقت کنیم زیرا این مورد اول از نقض از نظر مرحوم حاج شیخ مردود است.

نقض دوم شیخ انصاری

اما نقض دومی که مرحوم شیخ انصاری بر کلام مرحوم کاشف الغطاء بیان کرده اند ( کاشف الغطاء ادعا کرده بودند که اگر ما در باب معاطات قائل به اباحه تصرف بشویم مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه می شود) اینست که اگر عقدی مشروط به شرط فاسد باشد اعم از اینکه این شرط مقدور طرف مقابل نیست یا اینکه شرعاً آن شرط فاسد است؛ در فقه بحث کرده اند که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه؟ کثیری از فقهاء بلکه مشهور قائلند به اینکه شرط فاسد مفسد عقد نیست بیعی واقع شد، منزلی را فروخت ولی شرط کرد حق سکونت در آن منزل را ندارید، این شرط فاسد است زیرا خلاف مقتضای عقد است اگر این منزل ملک شخص باشد هر باید بتواند هر نوع تصرفی را در او انجام بدهد، حال بحث در اینست که اگر چنین شرطی در عقد وجود داشته باشد آیا عقد باطل می شود؟ از باب اینکه المشروط ینتفی بإنتفاء شرطه، مشهور می فرمایند خیر عقد فاسد نیست، شرط فاسد است و ملغی و لازم نیست طرفین به شرط عمل کنند اما عقد در جای خودش هست، اینجا هم از موارد تخلف ما قصد از ما وقع است زیرا وقوع ما لم یقصد است و عدم وقوع ما قصد است، زیرا آنچه را که خواسته اند شرط و مشروط با هم خواسته اند و این محقق نشد، تنها مشروط واقع شد، پس آنچه واقع شد مشروط بدون شرط است، مشروط بدون شرط مقصود نبود، این وقوع ما لم یقصد است، آنچه که مقصود بود که مشروط مع الشرط بود این واقع نشد، پس این هم یکی از موارد تخلف ما وقع از ما قصد؛ اگر تخلف ما وقع از ما قصد اشکال دارد در اینجا هم باید اشکال داشته باشد و اگر اشکال ندارد در ما نحن فیه هم نباید اشکال داشته باشد، چرا شما در خصوص باب معاطات اشکال می کنید.

جواب از این نقض

این نقض هم قابل قبول نیست زیرا اولاً بسیاری از کسانی که قائل به صحت چنین عقدی شده اند از باب تعدد مطلوب قائل شده اند نه از باب وحدت مطلوب و این نقض در صورتی نقض است و به درد محل بحث ما می خورد( به عنوان نقض) که مطلوب واحد باشد اما اگر مطلوب متعدد باشد، احد المطلوبین واقع شود و مطلوب دیگر واقع نشود این ربطی به مسأله تخلف ما وقع از ما قصد ندارد.

 بین ذلک، این شخص اولاً قصد کرده است طبیعی نقل و انتقال را، ثانیاً قصد کرده اند خصوصیتی در این نقل و انتقال را که محدود کنند دائره تصرف خریدار را، این محدودیت به عنوان مطلوب دوم است، طبیعی نقل و انتقال محقق شود اما این مطلوب دوم که عنوان محدودیت در تصرف باشد واقع نشود، اینجا با مسأله بحث ما چه ربطی دارد؟ در محل بحث ما اینست که ماقصد واقع نشود و در این مورد نقض ما قصد دو مطلوب است احد المطلوبین واقع شده است و آن مطلوب دوم اصلاً واقع نشده است نه اینکه یک چیز دیگری واقع شده باشد، ولی در محل بحث ما آنچه که مقصود بود واقع نشد و یک چیز دیگری کلاً در مقابل او، به عنوان امر بسیط نه به عنوان امر مرکب و متعدد، ملکیت مقصود متعاطیین بود که واقع نشد، اباحه تصرف مقصود نبود و واقع شد، پس بنابر این در مورد بحث ما با بحث مشروط به شرط فاسد کاملاً اجنبی می شود، در مورد مشروط به شرط فاسد از باب تعدد مطلوب کسانی که قائل به صحت هستند پیش آمده اند نه از باب اینکه وحدت مطلوب و مشروط باشد و اگر مشروط به عنوان امر واحد باشد ما نمی توانیم قائل به صحت بشویم زیرا المشروط ینتفی بانتفاء شرطه، لذا نزاع بین این بزرگان و کسانی که قائل به فساد هستند نزاغ صغروی است زیرا کسانی که می گویند صحیح است می گویند تعدد مطلوب است و اگر از گروه مقابل هم بپرسیم که تعدد مطلوب صحیح است می گوید بله صحیح است، کسانی که قائل به فساد هستند از باب وحدت مطلوب می گویند و المشروط ینتفی بانتفاء شرطه قائل هستند لذا از گروه اول اگر بپرسند مطلوب به عنوان مطلوب واحد باشد آیا شما باز هم قائل به صحت هستید می گویند خیر، پس در واقع نزاع در صغری است و در کبری با هم بحثی ندارند.

پس این مورد نقض هم صحیح نیست.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین