جلسه 116 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

بحث در این بود که شیخ انصاری(رض) بعد از آنکه نقل فرمایشی از مرحوم کاشف الغطاء کردند که اگر ما در باب معاطات قائل به اباحه بدون ملک بشویم لازم می آید تأسیس قواعد جدید فلذا باید قائل بشویم به اینکه معاطات بنابر تعبیری که بعضی از تلامذه مرحوم شیخ فرموده بودند به اینکه معاطات از اول مفید ملک است و بنابر وجه آخری که بگوئیم معاطات از اول باطل است و این بیشتر با عبارت سازش دارد که مرحوم حاج شیخ هم همین طور بیان کرده اند.

ادامه کلام در مورد العقود تتبع القصود

یکی از آن اشکالاتی که این بزرگوار فرموده اند اینست که در نزد فقهاء امر مسلم می دانیم و مسلم عند الفقهاء است که العقود تتبع القصود بما اینکه عقد فعل اختیاری است که از طرفین صادر می شود و هر فعل اختیاری باید عن قصدٍ و ارادةٍ باشد و اگر بلا قصد این فعل اختیاری نیست، اجمال بیان اشکال این بود که اگر متعاطیین اقدام به بیع معاطاتی می کنند قصد آنها تملیک است، طرفین قصد دارند آنچه را به دیگری اعطاء می کنند آن طرف مقابل مالک بشود این قصد طرفین است، پس قصد متعاطیین تملیک طرف آخر است، اگر بنا باشد معاطات مفید اباحه باشد اباحه که قصد طرفین نبوده است، پس آنچه که واقع شده است که اباحه تصرف است غیر مقصود است و آنچه که مقصود طرفین بوده است که تملیک و ملکیت باشد حاصل نشده است و این همان عبارت معروف ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد است، و تخلف عقد از قصد امریست که بر می گردد به محذور عقلی و آن عبارت از خلفی بود که توضیح دادیم، نهایت اجمال آنچه که عرض شد به بیان مرحوم حاج شیخ عرض می کنم نه به بیانی که نسبت داده شده است به مرحوم آقای میلانی(رض) چون در جاهای دیگر دیدم این مطلب وجود ندارد لذا اطمینان ندارم که کلام مرحوم آقای میلانی(رض) باشد و لکن بیان مرحوم حاج شیخ واضح است و موجود و ما این را در اینجا مبنا قرار می دهیم، ایشان فرموده اند العقود تتبع القصود دو حیثیت دارد، یک حیثیت ایجابیه دارد و یک حیثیت سلبیه، اما حیثیت ایجابیه او که عبارت باشد از وقوع ما قصد این معنا مقتضای صحت عقد است چون عقد صحیح غیر از این معنای دیگری ندارد، عقد صحیح یعنی عقدی که آنچه مقصود از این عقد برای طرفین بود حاصل شود، پس وقوع ما قصد در حقیقت معنای صحت عقد است چون صحت عقد غیر از ترتب اثر چیز دیگری نیست و لذا هر جا آن اثر مترتب بر عقد شود گفته می شود این عقد صحیح است و هر گاه مترتب بر این عقد نشود گفته می شود این عقد صحیح نیست، پس صحت و عدم صحت را به معنای ترتب اثر و عدم ترتب اثر معنا کرده اند، این حیثیت ایجابیه ای است که در این عبارت معروف بین فقهاء و مسلم عندهم استفاده می شود؛ حیثیت سلبیه او که عبارت از عدم وقوع غیر ما قصد است، عدم وقوع ما لم یقصد، این از کجاست؟ واضح است که این مستند به اصل عقد است نه به صحت عقد، حیقیت سلبی زیرا وقتی عقد فعلی است اختیاری و فعل اختیاری و فعل اختیاری فعلی است که از شخص فاعل عن قصدٍ صادر شود پس بنابر این چیزی که مقصود نیست و مراد نیست واقع نمی شود و الا لازم می آید فعل اختیاری نباشد و حال آنکه فرض ما اینست که عقد از افعال اختیاریه است؛ پس منشأ حیثیت سلبیه ای که در اینجا عرض شد عبارتست از اینکه خود عقد فعلٌ اختیاریٌ، پس حیثیت ایجابیه مستند می شود به فرض صحت عقد و حیثیت سلبیه مستند می شود به بودن اصل عقد فعل اختیاری، کاری به صحت ندارد، چون عقد فعل اختیاری است و فعل اختیاری فعلی است که عن قصدٍ صادر شود فما لم یقصد لا یترتب علیه شئ، پس واقع نمی شود آنچه که مقصود نبوده است چون در این صورت فعل غیر اختیاری می شود و حال آنکه فرض ما اینست که فعل اختیاری است پس ترتب ما لم یقصد مستلزم خلف است، این حاصل چیزی است که در اینجا می شود گفت.

 و لکن مرحوم حاج شیخ(رض) می فرمایند اینکه می گویند العقود تتبع القصود نظر بزرگان و از جمله ظاهر از این عبارت همان حیثیت ایجابیه است به حیثیت سلبیه او زیاد کاری ندارند یعنی عمدةً می خواهند بگویند چیزی که قصد نشده است واقع نمی شود و نظر به وقوع کل ما قصد ندارند، عدم وقوع ما لم یقصد منظور است به وقوع کل ما قصد کاری ندارند زیرا وقوع کل ما قصد مستند می شود به اینکه ببینیم این عقد تا چه اندازه تأثیر داشته است پس لازمه عقد به عنوان عقد که فعلٌ اختیاریٌ عدم تأثیر عقد است فیما لم یقصد پس عقد در غیر ما قصد تأثیری ندارد، پس بنابر این در محل بحث ما حاصل اشکال این می شود که اباحه تصرف مقصود طرفین نبود، تعاطی فعل اختیاری صادر از متعاطیین است، ترتیب اباحه تصرف بر چنین فعلی عبارةٌ اخرای تأثیر عقد یا فعل است در امری که غیر مقصود بود و عرض کردیم تبعیت عقود للقصود ناظر است به حیثیت سلبیه یعنی عدم ترتب ما لم یقصد، حال خواه بر عقد با ایجاب و قبول لفظی یا عقد به صورت تعاطی، این هم در حقیقت نوعٌ من العقد، پس بنابر این ترتیب معاطات بر فعل طرفین این عبارةٌ اخرای وقوع ما لم یقصد است، این عبارةٌ اخرای تأثیر عقد به عنوان فعل اختیاری در غیر ما قصد است و این غیر از خلف چیز دیگری نیست، پس لب این اشکال به اینست که اگر شما بگوئید معاطات مفید اباحه تصرف است لازمه اش خلف است چون معاطات فعلٌ اختیاریٌ و فعل اختیاری در چیزی که مقصود طرفین نبوده است تأثیر ندارد، پس تسبیب معاطات برای ترتیب اباحه تصرف که ادعا شده است مستلزم خلف است و چیزی که مستلزم خلف باشد محال است پس افاده معاطات اباحه تصرف را بنابر این محذور عقلی دارد و محال است پس این اشکال بر می گردد به اشکال عقلی در مقام و آن استلزام قول به اباحه تصرف در باب تصرف در باب معاطات للخلف است و چون خلف محال است پس افاده معاطات اباحه تصرف را محال خواهد بود، این سبک برهانی کلام است، این خلاصه بیانی است که از فرمایش مرحوم حاج شیخ در این مقام استفاده شد.

 مرحوم شیخ انصاری بعد از نقل این اشکال جواب می دهند، جواب ایشان اولاً جواب حلی است که درست است که معاطات قصد طرفین تملیک بوده است و ما قصد لم یقع و علی القاعده معاطات باید در اینجا تأثیری نداشته باشد و لکن اباحه تصرف مستند است به دلیل آخر نه به فعل صادر از طرفین، اگر فعل طرفین مفید اباحه تصرف باشد این همان خلفی است که بیان شد و این محذور عقلی در اینجا وجود دارد و شما می توانید اشکال کنید، ولی قائلان به اباحه تصرف نمی گویند این معاطات منشأ اباحه تصرف است بلکه می گویند حکم شرعی است و این اباحه شرعیه است نه اباحه مالکیه، عرض کردیم اباحه علی قسمین اباحةٌ شرعیه و اباحةٌ مالکیه، یعنی یک وقت جواز تصرفی است که شارع حکم به جواز تصرف فرموده است و مجعول شرعی است و اخری اینست که جعل شرعی نیست بلکه طرفین آن اباحه را ایجاد کرده اند، در ما نحن فیه این اشکال تخلف عقد از قصد یا به تعبیر دیگر وقوع ما لم یقصد، یا به عبارت ثالثه بگوئید خلف، در صورتی است که اباحه مالکیه باشد و تعاطی طرفین منشأ برای این اباحه بشود و حال اینکه اباحه در اینجا اباحةٌ شرعیه، این اولاً این بیان حلی مرحوم شیخ انصاری است.

و لکن این کلام و فرمایش ایشان قابل قبول نیست زیرا مسأله تخلف عقد از قصد به عنوان اینکه جایز نیست وقوع ما لم یقصد این بر می گردد به یک امر عقلی و لذا تعبیر کرده اند به خلف، ما نمی توانیم بگوئیم خلف محال است مگر در جایی که شارع بفرماید، اینکه در اینجا ما بگوئیم خلف است ولی چون شارع فرموده است که اباحه تصرف است این خلف اشکال ندارد، خیر شما باید از آن اشکال عقلی جواب بدهید، اینکه با قطع نظر از آن اباحه شارع در جایی که موضوع خاصی بیاید و حکمی داشته باشد این اجنبی از محل است، به عبارت دیگر این جواب با اشکال تطابق موردی ندارد، اشکال در همان موردی که بود و با حفظ حدود باید جواب داده شود، ما اباحه تصرفی که بحث می کنیم و می گوئیم اگر این اباحه تصرف واقع شود لازم می آید وقوع ما لم یقصد در اباحه مالکیه این حرف را می گوئیم، اباحه مالکیه است که می گوئیم اگر واقع شود وقوع ما لم یقصد است چون قصد متعاطیین تملیک بوده است نه اباحه، شما می فرمایید اباحه که هست اباحه شرعیه است، اباحه شرعیه باشد محل بحث ما نیست، اگر بگوئیم در اینجا که اباحه شرعیه، چون فرمایش مرحوم شیخ انصاری از دو حال خارج نیست یا می خواهد بگوید اباحه مالکیه را شارع امضاء کرده است، اباحه مالکیه که مقصود نبوده است و امضاء محل می خواهد و چیزی که نیست چگونه امضاء کند، بگوئیم شارع اباحه مالکیه ایجاد کند، اباحه مالکیه را که قصد نکرده بودند، اگر شارع بخواهد ایجاد کند در دائره تشریع همان چیزی را جعل می کند که وضع و رفع او در اختیار او باشد و قهراً وضع و رفع اباحه شرعیه در اختیار شارع است اما اباحه مالکیه امر تکوینی است و از دائره اختیار شارع بما هو شارعٌ خارج است، بله به عنوان مکون الامور امر آخری است، خود متعاطیین و معاطات مجعول پروردگار عالم است پس بنابر این در اینجا به این نحو نمی توانیم جواب بدهیم زیرا اکر اباحه مالکیه باشد اشکال اساسی خلف بود، شما خلف را جواب بدهید، شما می گوئید اگر شارع جعل اباحه کند اشکال ندارد، می گوئیم این محل اشکال نیست و مورد اشکال با جواب فرق دارد، پس کلامی را که مرحوم شیخ انصاری به عنوان جواب حلی بیان فرموده اند اجنبی از اصل اشکال و محل اشکال است این کلام به عنوان جواب قابل قبول نیست.

و اما جواب دومی که شیخ انصاری(رض) داده اند، عبارت مکاسب را ملاحظه کنید، به تعبیر بنده می فرمایند بر فرض تنزل و اینکه بفرمایید اباحه شرعیه نیست، همان اشکال خلف هست، ما تخلف عقد از قصد در فقه زیاد داریم هر چه در آن موارد جواب می دهید در اینجا هم همان جواب را بدهید، البته این جواب نیست، این در حقیقت توسعه دائره اشکال و تکثیر اشکال است، اشکال در آن موارد هم هست و باید جواب داد، اگر مسأله تخلف عقد از قصد محذور عقلی دارد این را باید در همه موارد جواب داد نه اینکه بگوئیم در موارد دیگری هم هست، تکثیر دائره اشکال این موجب حل اشکال نمی شود؛ اگر ما از این راه بخواهیم وارد شویم می فرمایند یکی از جوابهایی که از اشکال اول مرحوم کاشف الغطاء می شود داد اینست که ما موارد تخلف عقد از قصد داریم، یکی همین معاطات است که شما بیان کردید، مورد دیگر در باب عقد فاسد، مأخوذ به عقد فاسد آیا مضمون بر آخذ هست یا نه؟ واضح است که بر عهده اوست، مثلاً با بیع ربوی معامله ای انجام شد و ثمن و مثمن رد و بدل شد، چون معامله باطل است پس بحث ثمن و مثمنی که معین کرده بودند کنار می رود و اعتبار ندارد چون عقد فاسد است، در عقد فاسد نه ثمن ملک بایع می شود و نه مثمن ملک مشتری، پس هر یک از این دو مال در ملک مالک قبلی باقی می ماند و خارج نشده است، پس با بیع ربوی انتقال حاصل نمی شود،حال انتقال حاصل نشده است، مثمن را مشتری گرفته است و ثمن را بایع گرفته است، هر دو ضامن هستند، اینجا چگونه تخلف عقد از قصد است؟ قصد طرفین از این معامله این بود که بایع پول را بگیرد و در تصرف این پول هیچ ضمانی نباشد، قصد مشتری هم این بوده است که کتاب یا منزل را به دست بیاورد و در او تصرف کند بدون اینکه ضامن باشد، پس ضامن بودن هر یک از بایع و مشتری مقصود طرفین نبوده است و اینجا عقدی که انجام داده اند که این عقد برای اینست که اینها ضامن نباشند و حال آنکه ضامن هستند، ما قصد عدم ضمان بود ولی واقع نشده است و ما وقع که ضمان باشد مقصود نبود، پس در ما نحن فیه هم اباحه مقصود نبود و حاصل شد، اینجا هم ضمان مقصود نبود و حاصل شد، ما قصد در محل بحث ما تملیک بود حاصل نشد و در مورد مقیسٌ علیه ما قصد عبارت از تملیک بود و حاصل نشد، پس تملیک در هر دو مورد عقد فاسد و باب تعاطی حاصل نشده است، ما قصد لم یقع و ما وقع غیر مقصود بود، در ما نحن فیه اباحه مقصود نبود و واقع شد و در مورد مقیسٌ علیه هم ضمان مقصود نبود و حاصل شد، الجواب هو الجواب، اگر اشکال دارد اینجا هم اشکال دارد، هر چه در اینجا جواب می دهید در محل بحث ما هم همان است، این جواب نقضی که مرحوم شیخ فرمودند.

حاصل نقض اول

پس حاصل نقض اول این شد که در باب مأخوذ به عقد فاسد ضمان هست با اینکه ضمان مقصود نبود و تملیک مقصود طرفین در عقد فاسد بود و حاصل نشد، اینجا هم همین طور که تملیک قصد متعاطیین بود لم یقع اباحه تصرف غیر مقصود بود وقع، این حاصل نقض.

جواب از این نقض

از این جواب نقضی می شود جواب داد که این نقض وارد نیست، به عبارت دیگر این جواب نیست، زیرا فرق است بین ما نحن فیه و باب مقیسٌ علیه که ذکر شد؛ اولاً این تعابیر بیان روایت یا آیه نیست که ما این دقائقی که لازم است در آیه و روایت انجام شود در اینجا هم انجام بدهیم، تعبیری کرده اند که العقود تتبع القصود، مو شکافیهای در باب روایات را نباید در اینجا بیاوریم، این عبارت کلام معصوم سلام الله علیه نیست، ما حصل آن چیزی است که بیان کرده اند.

ثانیاً بین باب ضمان در مأخوذ به عقد فاسد با محل بحث ما کاملاً تفاوت است زیرا ترتب شئٍ علی شئٍ علی ثلاثة انحاء، تارةً ترتب شئ به عنوان مسبب علی سببه است، ترتب المسبب علی السبب، این یک صورت.

صورت ثانیه ترتب امر تسبیبی است علی ما یتسبب الیه،( تفاوت با قسم اول اینست که آن در باب تکوین است و این در باب اعتباریات).

صورت سوم ترتب حکم است بر موضوع.

در باب عقد که از افعال اختیاریه است اگر این فعل به عنوان فعل قصدی و اختیاری صادر شود ترتب آثار عقد بر عقد از قبیل قسم دوم است نه از قبیل قسم اول، زیرا آنچه که به عنوان مسبب اگر مترتب بر سبب شود به عنوان امر قصدی در جمیع موارد ما دلیل نداریم که هر جا امر قصدی بود مسبب او هم قصدی باشد، می شود بگوئیم که قصد الی السبب کفایت می کند در قصد مسبب اما اینکه بگوئیم آن یک قصد بالمطابقه و مستقلی لازم داشته باشد چنین چیزی لازم نیست و دلیلی هم بر آن نداریم، مرحوم حاج شیخ می فرمایند دلیل عقلی نداریم بر اینکه مسببی که مترتب می شود بر سبب عقدی این مسبب قصدی باشد، معنایش اینست که قصد بالمطابقه دلیلی نداریم داشته باشد و الا قصد سبب در حقیقت قصد مسبب هم هست اما بالمطابقه نیست، بالمطابقه قصد سبب است و بالتضمن یا بالالتزام قصد مسبب است ولی در باب ترتب حکم بر موضوع این گونه نیست، در باب ترتب حکم بر موضوع لازم نیست که شما عن قصدٍ موضوع را اگر ایجاد کردید حکم مترتب شود و اگر لا عن قصدٍ موضوع ایجاد شد حکم نباشد، خیر موضوع محقق شد حکم هم هست چه عن قصدٍ باشد و چه لا عن قصدٍ باشد.

ترتب ضمان در مأخوذ به عقد فاسد از باب ترتب مسبب است بر سبب؟

حال در محل بحث آیا ترتب ضمان در مأخوذ به عقد فاسد از باب ترتب مسبب است بر سبب؟ خیر، زیرا قصد ضمان نبوده است، قصد طرفین تملیک بوده است و تصرف هر یک فیما ینتقل الیه بدون ضمان، طرف می گوید من خانه را فروختم تا به پول برسم بدون اینکه ضامن کسی باشم، خریدار هم می گوید منزل را خریده ام تا در آن تصرف کنم و دیگر ضامن نباشم نسبت به تصرف در این منزل، پس در آنجا اخذ به قصد ضمان نبوده است پس نمی توانیم بگوئیم ضمان از باب ترتب مسبب بر سبب باشد، از باب ترتیب مسبب بر سبب تولیدی از این باب هم نیست زیرا باز هم باید عن قصدٍ باشد و این قصد هم نبوده است بلکه در آنجا ترتب ضمان بر مأخوذ به عقد فاسد از قبیل ترتب حکم است بر موضوع، موضوع ضمان اخذ مال غیر است و در اینجا اخذ مال غیر از طرفین محقق شده است پس بنابر این ضامن است زیرا با این عقد فاسد این مال از مالک قبلی منتقل نشده است پس این شخص که اخذ می کند مال غیر را اخذ می کند ولو اینکه نداند، علم و جهل او دخالتی ندارد یا عمد در این کار داشته باشد، عمد او موجب نمی شود حکم شرعی را تغییر بدهد، پس اخذ مال غیر میزان و موضوع برای حکم به ضمان است، این معنا محقق شده است و لذا ضامنند، پس طرفین ضامن می شوند آنچه را از دیگری گرفته اند به خاطر اینکه موضوع ضمان محقق شده است؛ به عبارت دیگر در اینجا که عقد فاسد بوده است اقدامی است که از طرفین واقع شده است و آن این بوده است که این مال را به او بدهد و آن مال را در مقابل بگیرد ولی بیعشان فاسد بوده است، در اینجا هر یک از طرفین یک فرض اینست که بگوئیم آنچه که به او منتقل شده است مجاناً تصرف کند این خلاف فرض است و این چنین قصدی نداشته اند، نه این می خواسته مجانی کتاب یا منزل بدهد و نه طرف مقابل این قصد را داشته است پس قصد مجانیت که نبوده است، در اینجا عوض را قصد داشته اند و لکن عوض یا عوض المسمی است و یا عوض واقعی است، عوض المسمی در صورتی مترتب می شود که این سبب از نظر شارع ممضی باشد و شارع این سبب را به عنوان سبب قبول ندارد، پس عوض المسمی در اینجا فائده ای ندارد، نه پول عوض منزل می شود و نه منزل به عنوان معوض برای پول قرار می گیرد، لذا نسبت به ثمن و مثمنی که معین کرده اند هیچ کدام مالک نمی شوند، پس این قسم هم نیست، باقی نمی ماند الا قسم سوم و آن اینست که اینها ضامن باشند نسبت به عوض واقعی و این هم از قبیل ترتب حکم است بر موضوع.

حال آیا در ما نحن فیه می شود این حرف را زد یا نه؟ انشاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین