جلسه 115 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

کلام در این بود که کاشف الغطاء(رض) فرمودند قول به اباحه مطلق تصرفات مستلزم تأسیس قواعد جدیدی در فقه خواهد شد لذا یا باید آن طور که مرحوم آقای میلانی(رض) استفاده کرده اند قائل بشویم به اینکه مملک من اول الامر است و یا به تعبیر مرحوم محقق اصفهانی(رض) به اینکه معاطات را رأساً باطل بدانیم؛ بیاناتی که دیروز عرض شد نقل از مرحوم آقای میلانی(رض) بود و لکن در بعضی از تقریراتی که از ایشان هست مطالبی آمده است که به عقیده بنده بعید است که از مرحوم آقای میلانی(رض) باشد، یک نکته را عرض می کنم، فرض علیت و معلولیتی که بین العقد و تملیک مطرح شد یک فرض این بود که ما عقد را علت برای تملیک بدانیم، تعبیری که در این تقریرات آمده است اینست که تعبیر کرده اند به علیت ماهویه، اساساً علیت در باب ماهیات نیست، علیت در باب تکوینیات است و عقد هم امرٌ واقعیٌ نه امر ماهویٌ، حقیقت عقد که از امور قصدیه است این قصد وجود دارد در وعاء نفس، کما اینکه تملیک هم داخل است در اعراض و اعراض حظی از وجود دارند، پس بنابر این اینگونه که تعبیر کرده اند و بیان علیت ماهویه را مطرح کرده اند بعید است که در فرمایشات مرحوم آقای میلانی(رض) باشد و لذا در جای دیگر فرمایش ایشان را دیدیم اصلاً اسمی از این عنوان نیامده است.

لذا بنده مناسب دیدم فرمایش مرحوم حاج شیخ را با بضاعت مزجاتمان تحلیل کنیم آن گاه بعون الله روشن خواهد شد که نسبتی که به این بزرگوار داده شده است چه مقدار درست است.

بیان مرحوم حاج شیخ

ببینیم مرحوم حاج شیخ چه می فرمایند، این بحث تبعیت از اینجا پیدا شد که مرحوم کاشف الغطاء فرمودند اولین اشکال اینست که العقود تتبع القصود، لذا تعبیر دیگری می کنند که عقود از امور قصدیه است یعنی از افعال اختیاریه است که باید مسبوق به قصد باشد، در باب معاطات گفتند این قاعده ای که مسلم عند الفقهاء است منخرم شده است، به جهت اینکه در باب معاطات طرفین قصدشان تملیک بوده است، چه چیزی ثمره این معاطات است به عنوان اثر؟ اگر تملیک را قائل نشویم اباحه مطلق تصرفات، ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد؛ شیخ انصاری(رض) در مقام جواب می فرمایند اولاً کسانی که گفته اند معاطات مفید اباحه تصرف است معاطات را عقد نمی دانند، آن قاعده در مورد عقد است، ثانیاً اینکه العقود تتبع القصود در باب عقود صحیحه لازمه است ولی بر فرض تنزل معاطات را عقد بدانند عقد جایز می دانند نه عقد لازم، در عقود جایزه اشکالی ندارد، اینگونه ادعا کردند؛ لذا مرحوم حاج شیخ اولاً وارد می شوند و اصل این قاعده را تحلیل می کنند تا این قاعده روشن شود بعد ببینیم این قاعده منطبق با ما نحن فیه هست یا نیست؟ لذا ایشان فرمودند گرچه صورت ظاهری این قاعده یک قضیه است اما منحل به قضیه موجبه و سالبه می شود و لذا این عبارت معروف که می گویند ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد ناظر به دو قضیه است، یکی قضیه ایجابیه و قضیه سلبیه، لذا می فرمایند بحث تبعیت بر می گردد به ایجاب و سلب یعنی وقوع ماقصد و عدم وقوع ما لم یقصد، این دو قضیه است، منشأ قضیه اولی یعنی اساس و سبب آن که وقوع ما قصد باشد اینست که شما عقد را اگر صحیح دانستید هر عقد صحیحی چون مبنی بر قصد است و معنای صحت ترتب ما قصد است لذا اگر عقد صحیح شد منشأ می شود برای ما قصد، لذا و منشأ الاول ناظر به این جمله است که منشأ وقوع ما قصد که قضیه ایجابیه است عبارتست از فرض عقد را صحیحاً، یعنی اگر عقد صحیح شد معنای صحت ترتب مقتضا بر مقتضی است، مقتضا یعنی ما قصد، مقتضی یعنی عقد، لذا بحث ترتب اثر که در عبارت مرحوم آقای میلانی(رض) آمد از این جاست که صحت به معنای ترتب اثر است، اینجا مسأله علیت و عنوان علیت در او مطرح نیست، اینجا همان بیانی است که در عرف است کار نداریم به اینکه بحث علت و معلولی که در اصطلاح حکمت هست در اینجا جاری می شود یا نه، به جریان و عدم جریان او اصلاً کاری نداریم.

معنای وقوع ما قصد روشن شد که منشأ این عقد صحیح است چون صحت به معنای ترتب اثر است، عقد صحیح یعنی عقدی که ما قصد بر آن عقد مترتب شود، عقد فاسد یعنی عقدی که ما قصد بر او مترتب نشود.

اما قضیه سلبیه که عدم وقوع ما لم یقصد، این روی اصل عقد می رود، اینجا کاری به صحت نداریم، اصل عقد، چون عقد متقوم به قصد است، چون فعل اختیاری است، معنا ندارد مضمون عقد بدون قصد محقق شود زیرا تحقق مضمون عقد بدون قصد مستلزم خلف است، شما اگر عقد را از امور قصدیه می دانید تا قصد نباشد مقتضا مترتب نمی شود و اگر مضمون عقد بدون قصد محقق شود پش شما نباید بگوئید قصدی است، اول کلام شما اینست که از امور قصدیه است یعنی ما لم یقصد لا یقع، آخر کلام شما اینست که بدون قصد هم تحقق پیدا می کند، پس معنایش اینست که توقف ندارد تحقق مقتضای او بر قصد و لذا خلف است و مرجع خلف به تناقض است و باطل است، پس چیزی را که شما به عنوان امر قصدی فرض کردید قصدی نخواهد بود، در مورد عدم وقوع ما لم یقصد وجهش روشن شد، وجهش اینست که چون العقد امرٌ قصدیٌ و اختیاریٌ بدون قصد اگر تحقق پیدا کند دیگر اختیاری نخواهد بود و خلف لازم می آید، چون وقوع ما لم یقصد بالنسبة به مفاد عقد مستلزم خلف است لذا می گوئیم اگر چیزی قصد نشد لا یقع، پس وجه عدم وقوع ما لم یقصد اینست، حال وقوع غیر ما قصد هم در قوه وقوع ما لم یقصد است، این طور تعبیر می کنم تا عبارت مرحوم حاج شیخ روشن شود، ترتب غیر ما قصد هم در قوه وقوع ما لم یقصد است، چطور چیزی که قصد نشده بود اگر واقع شود لازم می آید عقد امر غیر اختیاری با اینکه ما فرض کردیم اختیاری است، اگر غیر ما قصد مثلاً در معاطات، اباحه تصرف مقصود نبود اگر واقع شود به منزله عدم وقوع ما لم یقصد است این در واقع به منزله چیزی است که قصد نشده است تحقق پیدا کند، در قوه همان قضیه سلبیه است و مآل او هم به خلف است چون ما او را امر اختیاری فرض کردیم پس باید اثر او هم امر اختیاری باشد، اباحه تصرفی را که ما قصد نکرده بودیم چگونه می خواهد محقق شود؟ اگر اباحه تصرف بدون اختیار و قصد ما تحقق پیدا کند به منزله این خواهد بود که عقد امر قصدی نیست، پس فرق ندارد بین اینکه ما بگوئیم ما لم یقصد واقع نمی شود یا واقع می شود غیر ما قصد، وقوع ما غیر ما قصد در قوه عدم ما لم یقصد است پس قضیه سلبیه شامل حال او هم می شود و فرق ندارد که ما بگوئیم چیزی که قصد نشد نمی شود واقع شود یا چیزی که قصد نشد اگر واقع شد این هم مستلزم خلف است و در قوه وقوع ما لم یقصد است، چطور وقوع ما لم یقصد محال بود پس وقوع ما لم یقصد پس باید بگوئیم عدم وقوع ما لم یقصد که اگر واقع شود ما لم یقصد خلف است پس اگر غیر ما قصد هم واقع شود ایضاً خلف است.

این لب کلامی است که در رابطه با مسأله العقود تتبع القصود می شود گفت.

اشکال بر مرحوم شیخ انصاری و مرحوم کاشف الغطاء

حال بحث مصداقی که از اینجا در حقیقت اشکال بر مرحوم شیخ انصاری و مرحوم کاشف الغطاء دارند ولی وجهش روشن می شود؛ می فرمایند قضیه تبعیت عقدی که در اینجا مطرح شد عمدةً ایشان روی قضیه سلبیه ناظر است نه ایجابیه و لذا اشکالی هم به شیخ انصاری دارد اینست که می فرماید شما روی قضیه اولی مطلب را برده اید و حال آنکه ظهور اشکال کاشف الغطاء به قضیه سالبه است و جریان ما نحن فیه در قضیه سالبه بهتر است زیرا ما می گوئیم در باب معاطات قصد طرفین ملکیت است و اباحه تصرف واقع شده است، در اینجا آن قضیه ایجابیه عبارت بود از وقوع ما قصد، بحث وقوع ما قصد در اینجا نیست اینکه نقض نشده است چون ما قصد واقع نشده است و قضیه سلبیه عدم وقوع ما لم یقصد بود، این جانب سلب رعایت نشده است، باید چیزی که قصد نشده است واقع نشود، اباحه تصرف که قصد نشده بود نباید واقع شود و واقع شده است، پس تبعیت در قضیه سالبه در اینجا رعایت نشده است العقود تتبع القصود هم در جنبه ایجاد و هم در جانب سلب، آنچه که در اینجا نقض این قاعده وجود دارد در جانب سلب است نه در جانب ایجاب، در جانب ایجاب هم هست ولی در جانب سلب بیشتر است، زیرا می گوئید اباحه تصرف آمده است، اباحه تصرف که آمده باشد اباحه تصرف مقصود نبوده است باید بگوئیم عدم وقوع ما لم یقصد و حال آنکه واقعی در اینجا نقض شده است، یعنی واقع شده است چیزی که لم یقصد، اباحه تصرف که مقصود نبود واقع شد؛ پس بنابر این نتیجه ای که می گیریم اینست که باید بگوئیم معاطات اصلاً اثری ندارد نه اینکه بگوئیم معاطات مملک من اول الامر است که بگوئیم، یعنی اگر ما این اشکال را در نظر بگیریم با توجه به این اشکال باید بگوئیم معاطات مؤثر نیست یعنی باطل است کما اینکه بعضی معاطات را باطل دانسته اند، غیر تملیک نسبت به تملیک که ما قصد بود یا باید مؤثر باشد یا اصلاً نباید اثری داشته باشد نه نسبت به تملیک و نه نسبت به غیر تملیک، تملیک را که شما قبول ندارید غیر تملیک موجب این می شود که قضیه سالبه نقض شود و تبعیت در قضیه سالبه رعایت نشود، اگر دلیلی بر صحت معاطات نداشته باشیم نباید بگوئیم پس اباحه تصرف است بلکه باید بگوئیم لا یؤثر شیئاً و الا اگر مؤثر شئ باشد یلزم خلف چون عرض کردم که وقوع غیر ما قصد در قوه وقوع ما لم یقصد است، یعنی باید رعایت قضیه سالبه بشود، اگر این رعایت نشد خلف است که اگر واقع شود ما لو یقصد این خلف است، شما عقد را امر قصدی می دانید بعد می گوئید چیزی که مقصود نبود واقع شد این خلف است، اگر آنچه که مقصود نبود واقع شد خلف است و اگر غیر او هم واقع شود باز خلف، واقع نشدن ما قصد خلف، واقع شدن غیر ما قصد هم خلف است پس بنابر این معاطات همان گونه که تأثیر در ملکیت ندارد که شیخ انصاری و دیگران قائل شده اند باید مؤثر در اباحه تصرف هم نباشد و الا یلزم خلف، این حقیقت اشکال است لذا در عبارت مرحوم حاج شیخ این مطلب را بیان کرده اند که حدیث تبعیت عقد للقصد یراد عدم وقوع ما لم یقصد[1] نه وقوع کل ما قصد، چون چیزی که لازمه عقد بما عقد است(به حکم قضیه سالبه) اینست که تأثیر در ما لم یقصد نداشته باشد، ما لم یقصد عبارتست از اباحه تصرف، پس عقد باید تأثیر در اباحه تصرف که لم تکن مقصودةً نباید داشته باشد، و أما الامر الآخر فهو لازم فرض الصحة[2]، امر آخر که اگر بگوئیم جنبه ایجابی باشد که وقوع کل ما قصد، این لازم فرض صحت عقد است نه خود اصل عقد، چون صحت عقد مرتبه متأخر از عقد است پس بنابر این این وقوع کل ما قصد آن موقعی است که بگوئیم عقد باشد صحیح هم باشد حال می گوئیم عقد صحیح حسب این قاعده باید کل ما قصد تحقق پیدا کند و الا تخلف بین ما قصد و ما وقع لازم می آید، لذا اشکال نکنید که بعضی از عقود حکم به فساد می شود با این قاعده تبعیت عقود للقصود منافات ندارد؟ می گوئیم نه چون مسأله صحت و فساد مرتبه متأخر از اصل عقد است، اول احراز اصل عقد باید بشود و بعد بحث صحت و فساد بشود، نفی صحت که عبارةٌ اخرای فساد است با فرض اصل عقد هیچ منافاتی ندارد، بله العقود تتبع القصود، او قصد عقد کرد و عقد هم محقق شد اما عقد محقق در نزد شخص عاقد که انشاء کرده است مؤثر نیست نتیجه اینکه از نظر شارع فاسد است پس بین تبعیت عقد للقصد و بین مستتبع بودن عقد ما قصد فرق است یعنی بین این دو خلط نشود، العقد تابعٌ للقصد این مقتضای قضیه ایجابیه است که ما قصد وقع، اما اینکه بگوئیم عقد مستتبع چه آثاری است آن ما قصد در این صورت مقتضیات عقد می شود، آثار مقصوده از عقد، این عقد مستتبع آنها هست یا نه این امر آخری است، این دو را با هم خلط نشود، لذا نمی توانید بگوئید این قضیه تبعیت منحصراً در مواردی است که شرعاً عقد محکوم به صحت بشود خیر این قاعده را حتی در موارد عقود فاسده هم می توانیم بگوئیم وجود دارد، وجود دارد و درست هم هست چون این قاعده در رابطه با اصل عقد است اما مستتبع آثار بودن این مرحله صحت یا فساد عقد است، اگر آثار مترتب شد می گوئیم عقد صحیح است و اگر مترتب نشد می گوئیم عقد فاسد است، آیا در معاطات آثاری که قصد شده بود واقع شد؟ واقع نشد، فرض بر اینست که دلیل بر صحت هم نداریم اگر دلیل بر صحت معاطات به معنای ترتب ما قصد که ملکیت بود نداشتیم می توانیم بگوئیم غیر ما قصد که عبارتست از اباحه تصرف بیاید؟ خیر این گفتنی نیست، لذا می فرمایند ترتب اباحه با اینکه مقصود نبود.

 فرمایش مرحوم شیخ انصاری

 شیخ انصاری یک جوابی داده اند و آن اینست که فرموده اند « إذا دل الدلیل علی ترتب أثر علیه حکم به و إن لم یکن مقصوداً[3]» مرحوم حاج شیخ بر این کلام شیخ انصاری ایراد دارند، می فرمایند عدم وقوع ما لم یقصد باید رعایت شود به مقتضای قضیه العقود تتبع القصود، قضیه سالبه این بود که واقع نشود چیزی که قصد شده بود، طبق این قاعده اباحه که مقصود نبود نباید واقع شود و واقع شد، شیخ انصاری جواب می دهند که ما در یک مورد دلیل خاص بر ترتب امر غیر مقصود داشتیم حکم می کنیم به همان ترتب ولو اینکه مقصود هم نباشد، مرحوم حاج شیخ می فرمایند خیر این گفتنی نیست و باید جواب دیگری داد زیرا معنایش اینست که خلف اشکال دارد الا در یک جا، این تخصیص در حکم عقلی است یعنی نمی توانیم بگوئیم، چون عرض کردم اگر ما لم یقصد واقع شود مستلزم خلف است.

 اشکال مرحوم حاج شیخ بر کلام مرحوم شیخ انصاری

 فرمایش مرحوم شیخ انصاری از نظر مرحوم حاج شیخ دو اشکال دارد:

اولاً ظاهر این کلام اینست که ایشان ملتزم می شوند به جواز تخلف و عدم تبعیت، با اینکه قاعده را مفروغٌ عنه دانستند، قاعده را مسلم گرفتند هم در جزء سلبی او هم در جزء ایجابی، این تخلف هم تخلف عقلی است، این عبارت مرحوم حاج شیخ تعریض است بر اینکه در احکام عقلی تخصیص معنا ندارد و مسأله تبعیت را شما نمی توانید منحصر کنید در خصوص جنبه ایجاب، اما در جانب سلب او را رعایت نکنید، همان گونه که در جانب ایجاب گفتیم قضیه ایجابیه او را در این قاعده قبول داریم که العقود یعنی ما قصد یقع و ما وقع قصد، این را قبول داریم جانب سلب او را هم قبول داریم که عدم وقوع ما لم یقصد، بلکه در ما نحن فیه اشکال با نقض جانب قضیه سالبه واردتر است تا جنبه موجبه او، زیرا اساس اشکال بر اینست که می گوئیم اباحه واقع شده است با اینکه مقصود نبوده است، این اولاً.

ثانیاً جنبه قضیه سالبه اوفق است با عبارت مستشکل تا جنبه قضیه ایجابیه زیرا در عبارت مستشکل دارد که اباحه تصرف که مقصود متعاطیین نبود فیکف تقع، این اشکال؛ لذا جوابی که خود مرحوم حاج شیخ فرموده اند اینست که ما فرض را بر این می گیریم که معاطات مملک نباشد من اول الامر، لذا باید باطل باشد، این محل تفاوت فرمایش ایشان با فرمایش مرحوم آقای میلانی، ایشان فرمودند حال که نمی شود اباحه تصرف را گفت باید مملک من اول الامر قائل بشویم، خیر عبارت مرحوم کاشف الغطاء ظهور در این دارد که حال که اباحه تصرف مقصود نبود و از اول امر هم که مملک نمی دانید نمی شود اباحه تصرف قائل شد چون لازم می آید وقوع ما لم یقصد، مملکیت را هم که ندانستیم پس نتیجةً باید معاطات رأساً باطل باشد، لذا یا باید قائل شویم به صحت و لازمه صحت هم مستتبع بودن آثار است که مملکیت من اول الامر باشد یا قول به بطلان رأساً که مفید اباحه هم نباشد، لذا چون به نظر مرحوم حاج شیخ جواب وافی نبود می فرمایند اباحه در اینجا اباحه مالکیه نیست، امری نیست که از ناحیه انشاء طرفین آمده باشد چون مستلزم خلف است، اینجا یا باید اباحه را از ناحیه رضای ضمنی قائل بشویم که بعضی قائل شده اند و یا عنوان حکم شرعی محض بدانیم که این بهتر است در این مورد شارع حکم فرموده اند و لذا اباحه مالکیه نیست اباحه شرعیه است، اباحةٌ شرعیةٌ که شارع در این ظرف حکم فرموده است به صحت این عمل اولاً و تأثیر او در اباحه تصرفات ثانیاً، دیگر ربطی به بحث عقد و ترتب و هیچ کدام از آن اشکالات ندارد، البته آیا می شود این را گفت یا نه؟ می فرمایند گفتن این دو اشکال ندارد ولی هیچ کدام مربوط به عقد نیست و مربوط به مضمون عقد هم نیست تا اشکال وقوع ما لم یقصد را مطرح کنید و یا بگوئید اگر دلیل بر وقوع ما لم یقصد داشتیم اشکال ندارد، خیر، حال اگر تنزل کنیم و بگوئیم اباحه مالکیه باشد از باب اینکه بگوئیم وقتی صد آمد نود هم پیش ماست آن طرف که قصد تملیک کرده است یقیناً اباحه تصرفات را هم دارد به طریق اولی، اگر این را بگوئیم می توانیم از اشکال خلف بوجهٍ تخلص پیدا کنیم ولی به اشکال آخری مبتلا می شویم که از او تخلص نداریم، اشکال خلف این بود که ما وقع لم یقصد، غیر مقصود بود می گوئیم اباحه مقصود ضمنی بود لذا اگر مقصود بودن را هم اعم از مقصود بالمطابقه و بالتضمن بدانیم ما وقع مقصود بود اما مقصود بالمطابقه نبود مقصود ضمنی بود، از این اشکال تخلص پیدا می کنیم ولی به اشکال دیگری که در سابق بیان شد که در تعلیقه صفحه 101؛ در آنجا می فرمایند اگر ما اباحه مالکیه انشائیه بدانیم اولاً موجب می شود وقوع ما لم یقصد باشد و ما قصد ضمنی را کافی نمی دانیم و ثانیاً اصلاً به این مرحله نمی رسد زیرا وقتی قصد تملیک کرد معنایش قطع اضافه مالک نسبت به مال است وقتی قصد اباحه مالکیه بکند معنایش اینست که علقه ملکیت خودش را قطع نکرده است، نسبت به مال واحد نمی شود بگوئیم هم علقه مالکیت باشد به حکم قصد تملیک و هم نباشد به حکم اینکه قصد اباحه کرده است، این را نمی توانیم بگوئیم، پس بنابر این اباحه ضمنیه از ناحیه مالک گفتنی نیست زیرا مستلزم تناقض است که هم قاصد قطع اضافه مالکیه باشد نسبت به مال و هم این را قصد نداشته باشد، هم علقه باشد و هم نباشد این گفتنی نیست، پس بناءً علی هذا اینکه ما در اینجا بخواهیم بگوئیم از ناحیه قصد ضمنی اباحه مالکیه را درست کنیم نمی شود و تنها وجهی که می ماند همین که حکم شرعی محض باشد فعلی هذا از این اشکال مرحوم کاشف الغطاء می شود جواب داد ولی نه به بیان مرحوم شیخ انصاری بلکه به این بیان مرحوم حاج شیخ و نتیجه هم اباحه شرعیه شد.

 و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)، ج‌1، ص: 115‌-».

[2] : همان

و التحقيق: أنّ حديث تبعية العقد للقصد يراد به عدم وقوع ما لم يقصد، لا وقوع كل ما قصد، فإنّ ما هو لازم العقد- بما هو عقد- عدم تأثيره فيما لم يقصد، و أمّا الأمر الآخر فهو لازم فرض الصحة لا لازم فرض العقد، و لذا لا يشك أحد في أنّ الحكم بفساد بعض العقود ليس منافيا لتبعية العقود للقصود.

[3] : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 47