جلسه 114 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

 کلام مرحوم کاشف الغطاء در اینکه اگر معاطات من اول الامر ملک نباشد

مرحوم شیخ(رض) بعد از اینکه تشکیک فرمودند در رابطه با مملکیت معاطات من اول الامر معذلک عبارتی را از مرحوم کاشف الغطاء نقل می کنند که این بزرگوار فرموده است اگر ما در باب معاطات قائل به اباحه تصرف بشویم و ملکیت را قبول نکنیم، عبارتشان اینست که« ان القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين التمليك و البيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة[1]» (اگر اضافه ای در عبارت باشد خوبست زیرا بعضی از اشکالاتی که ایشان دارند بر اساس اینست، «و البیع و تحقق الملکیة من حین التصرف») حاصل مرحوم کاشف الغطاء اینست که اگر ما مطلق تصرفات را جایز بدانیم این را باید دلیل بر ملکیت من اول الامر بدانیم، اگر ما معاطات را موجب اباحه جمیع تصرفات بدانیم باید ملکیت را من اول الامر قبول کنیم و الا اگر ملکیت من بدو الامر را قبول نکنیم و ملکیت من حین التصرف را بپذیریم (لذا عرض کردم بهتر است ادامه عبارت هم باشد کما اینکه بعضی از تلامذه مرحوم شیخ تأکید بر این مطلب دارند که ملکیت من حین التصرف باشد) پس قول به اباحه مجرده مع قص متعاطیین تملیک و بیع را و قول به ملکیت من حین التصرف مستلزم تأسیس قواعد جدیدی است یعنی خلاف مسلمات فقه است.

یکی از موارد اینست که از مسلمات در فقه است که عقود و ما قام مقام عقود تابع قصود هستند زیرا عقد از افعال اختیاریه است، فعل اختیاری باید عن قصدٍ تحقق پیدا کند، اگر چیزی عن قصدٍ نباشد به عنوان فعل اختیاری شخص محسوب نمی شود.

 منظور از تبعیت چیست؟

 تبعیت در اینجا که العقود تتبع العقود از چه نوع تبعیت است، در فرمایشات مرحوم حاج شیخ(رض) و بزرگان از متأخرین از تلامذه ایشان هست که تبعیت علی قسمین، قسم اول تبعیت معلول از علت است، حرارت معلول نار است پس حرارت تابع آتش است وجوداً و عدماً، اگر علت باشد معلول هست و اگر علت نباشد معلول نیست.

قسم دوم تبعیت شئ از شئ دیگر در اثر است نه اینکه احدهما علت برای دیگری باشد ولی احد الشیئین می شود تابع شئ دیگر باشد در اثر، این هم یک قسم از تبعیت است.

 مطلب دیگری که در اینجا وجود دارد اینست که تأثیر معاطات تارةً اینست که گفته می شود تابع قصد است، معاطات در صورتی مؤثر است که عن قصدٍ تحقق پیدا کند و اخری اینست که عقدیت معاطات تابع قصد است، بین این دو فرق است، معاطات فعل است مثل ایجاب و قبول نقش کاشف را دارد، این کاشف تابع قصد است و اخری اینست که منکشف که عقد به معنایی که سابقاً بیان کردیم تابع قصد است، پس اینکه تبعیت در قصد در این عبارت مطرح است خود معاطات به عنوان فعلی که کاشف از قصد طرفین و از عقد است تابع قصد باشد یا عقد بودن معاطات که منظور از عقد همان امر قلبی است ربطی که در سابق بیان کردیم، آن پیوندی که معنا کردیم، یک امر قلبی است، عقدیت و پیوست تابع قصد است، امور قلبیه هم بعضی غیر اختیاری است مثل خطوراتی که در ذهن انسان می آید، ممکن است مقدمات بعضی از آنها اختیاری باشد ولی می بینیم که انسان بدون اختیار ذهنش به یک طرف می رود، خیلی از مواردی که سوء ظن برای اشخاص پیدا می شود خود نفس سوء ظن ممکن است بگوئیم غیر اختیاری است ولی بسیاری از اینها منشأ اختیاری دارد، ولی یک قسم از امور قلبیه است که اینها امور اختیاری هستند مانند همین مسأله عقد که عهد و پیمان و پیوستی که طرفین ایجاد می کنند، در باب نکاح باشد یا در غیر نکاح که باب معاملات است که محل بحث است، اینکه می گوئیم تبعیت از قصد داشته باشد خود معاطات تابعٌ للقصد؟ یا عقدی که معاطات کاشف از اوست تابع قصد است؟ این نکته هم باید روشن شود.

حال در محل بحث؛ تبعیت عقود للقصود تارةً از قبیل تبعیت معلول است نسبت به علت، البته اطلاق علت و معلول در امور اعتباریه اطلاق مسامحی است چون این اصطلاحات در امور تکوینیه است، می توانیم مجازاً و مسامحةً بگوئیم وقتی شارع اعتبار کرده است شرطیت شیئی را لشئ اینجا تعبیر علیت و معلولیت بشود و لکن علت و معلول در اعتباریات و در باب تشریع و می شود بگوئیم تبعیت در محل بحث ما از قبیل تبعیت شئ از شئ دیگر در تأثیر باشد به این معنا که هر چه را متعاطییان قصد کرده اند تحقق پیدا کند و عقد مؤثر در او باشد، قصد متعاطییان هر چه باشد عقد که امرٌ قلبیٌ این عقد هم تابع همان قصدی باشد که طرفین داشته اند، این معنای تبعیت در تأثیر است و کاری به علیت و معلولیت ندارد.

واضح است که تابع در وجود یا عدم و ایجاب و سلب باید تابع باشد اگر متبوع موجود است تابع هم باید وجود داشته باشد و اگر معدوم است تابع هم باید معدوم باشد و هکذا، پس در حقیقت العقود تتبع القصود در واقع انحلال پیدا می کند به دو قضیه موجبه و سالبه یکی اینکه عقد یؤثر فیما قصد و لا یؤثر فیما لم یقصد، به دو قضیه منحل می شود پس العقد یؤثر فیما قصد و لا یؤثر فیما لم یقصد، در جایی که قصد هست العقد یؤثر و در جایی که قصد نیست العقد لا یؤثر لذا در هر دو جهت باید بگوئیم، اگر تبعیت در خصوص ایجاب باشد اما در سلب این تبعیت نباشد، یا در سلب باشد و در ایجاب نباشد تبعیت کامل نیست اینکه به طور مطلق می گویند العقود تتبع القصود اطلاق او تبعیت کامله را شامل می شود پس باید بگوئیم تتبع القصود ایجاباً و سلباً، یؤثر العقد فیما قصد و لا یؤثر فیما لم یقصد، این مطالب همه به عنوان مقدمه است.

حال اصل اشکالی که مرحوم کاشف الغطاء دارند، ایشان می فرمایند اگر تبعیت عقود از قصود به نحو تبعیت معلول از علت باشد حاصل اشکال این می شود که تمام حرفهایی که در باب معاطات و اقوالی که در باب معاطات گفته شد شیخ انصاری در نقل اقوال اصرار بر این کلمه داشتند که تمام حرفهایی که قائلان به اقوال مختلف داشتند محور بحث معاطاتی که قصد طرفین ملکیت باشد، روی این کلمه اصرار داشتند، در مواردی که تعاطی به قصد اباحه باشد محل بحث نیست، تمام اقوالی که در باب معاطات گفته شده در جایی است که طرفین قصد تملیک داشته باشند اعطاء و اخذ طرفین به قصد تملیک انجام شده است، در اینجا می گوئیم آیا مفید ملکیت است که مقصود طرفین بود من اول الامر یا نیست و اگر نیست باطل است یا تأثیر در اباحه تصرف دارد؟ اگر این تبعیت به نحو تبعیت معلول از علت باشد علت تحقق ملکیت از ناحیه معاطات باید تابع قصد طرفین باشد، قصد طرفین ملکیت بوده است، معاطاتی که انجام شده است فرض بر اینست که اباحه تصرف است اگر نگوئیم ملکیت معلول از علت تخلف پیدا کرده است، هم ایجاباً این مسأله هست و هم سلباً، علت عبارتست از قصد تملیک اما معلول که ملکیت باشد نیامده است، قصد تملیک را علت قرار دادید ملکیت که معلول است محقق نشده است آنچه که محقق شده است که اباحه تصرف است علت ندارد، علت قصد بود، پس آنچه که مقصود بود که علت برای او داشتیم که قصد طرفین بود معلولش محقق نشد، تخلف معلول از علت، و عکسش آنچه که محقق شد اباحه تصرف باشد که معلول است این معلول هست اما علت او که قصد بوده است وجود ندارد، چون قصد تملیک بود نه قصد اباحه، پس آنچه که قصد کرده بودند که تملیک بود لم یقع و ما وقع که اباحه تصرف باشد لم یقصد، متعاطیین او را قصد نکرده بودند.

اگر تبعیت در اثر باشد معنای این هم واضح است، زیرا اثر قصد طرفین ملکیت بود این امری که اثر او ملکیت بود که قصد طرفین باشد این قصد طرفین محقق شد اما اباحه تصرف به عنوان اثر او نیست، اثر او ملکیت است که نیامده است، پس تخلف تابع در اثر از متبوع او حاصل شده است، پس این حاصل اشکالی است که در اینجا ذکر کرده اند.

نتیجه می گیرند که باید در معاطات باید قائل به ملکیت من اول الامر بشویم تا به این اشکال مبتلا نشویم، کسانی که ملکیت را من بدو الامر قبول ندارند مثل مرحوم شیخ انصاری و صاحب کفایه و امثال آنها باید از این اشکال جواب بدهند.

جواب مرحوم شیخ انصاری

اولین جوابی که ذکر می کنیم از مرحوم شیخ انصاری(رض) است که می فرمایند ما قاعده فقیه العقود تتبع القصود را قبول داریم، تبعیت عقد از قصد را قبول داریم چون فعل اختیاری است و فعل اختیاری باید عن قصدٍ صادر شود اما معاطات را عقد نمی دانیم، یعنی در صغرای این کلام بحث داریم، نمی گوئیم عقدی داریم که عقد مخالفت با قصد داشته باشد، اصلاً معاطات عقد نیست، اگر معاطات را عقد ندانستیم یا به تعبیر مرحوم شیخ می فرمایند کسانی که قائلند به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف هستند معاطات را عقد نمی دانند، اگر عقد نباشد موضوعاً این قاعده در مورد بحث ما منتفی است، این قاعده جاری نیست، بله العقود تتبع القصود، شما اول ثابت کنید که معاطات عقد است و بعد بگوئیم تخلف ما وقع از ما قصد شده است، معاطات عقد نیست.

ثانیاً در مسأله تبعیت اگر هم تنزل کنیم و معاطات را عقد بدانیم هر عقدی مؤثر در ملکیت نیست، آن عقدی که لازم باشد در ملکیت تأثیر دارد نه مطلق عقد ولو عقد جایز، لذا اگر معاطات عقد باشد از عقود جایزه است در عقد جایز اینگونه نیست که ملکیت من بدو الامر قائل باشیم و یا قائل باشیم به اینکه تبعیت در آنچه که قصد کرده اند در عقد صحیح لازم است اما در عقد غیر لازم قائل به جریان نیستیم، این جوابی است که مرحوم شیخ انصاری(رض) داده اند.

 حال باید ببینیم این فرمایش تام و تمام است یا نه؟

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین

[1] : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌3، ص: 44