جلسه 111 بیع

بسم الله الرحمن الرحیم و به نستعین انه خیر ناصر و معین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین من الآن الی لقاء یوم الدین.

کلام ما منتهی شد به اینکه باید یا ملازمه عقلیه بین معاطات و ملکیت من اول الامر وجود داشته باشد و یا ملازمه شرعیه وجود داشته باشد، وقتی هیچ یک از این دو نیست چگونه می توانیم ملکیت من بدو الامر را قبول کنیم، این کلامی بود که مرحوم شیخ انصاری بود.

صاحب کفایه می فرمایند اگر ما قائل به ملکیت من بدو الامر نشویم و از حین المعاطات نشویم به یکی از این دو محذور مبتلا می شویم یا باید ملتزم شویم به اینکه اباحه در اینجا اباحه مقیده است و یا باید ملتزم شویم که وطی بیع و هبه و غیر ذلک برای مالک جایز است که هیچ یک از این دو قابل قبول نیست.

الوجه فی ذلک؛ واضح است که در السنه مشهور که تعبیر کرده اند به اینکه معاطات مفید اباحه تصرف است اباحه را به نحو اباحه مطلقه دانسته اند، معنای اباحه مطلقه اینست که همه تصرفات چه متوقف بر ملک باشد و چه متوقف بر ملک نباشد برای طرفین معاطات مباح خواهد بود، بناءً علی هذا یکی از چیزهایی که متصور است بیع است، شخص بخواهد مأخوذ بالمعاطات را بفروشد و یا بخواهد وقف کند و یا اگر جاریه باشد بخواهد وطی کند، واضح است که بعد از تحقق معاطات اباحه مطلق تصرفات آمده است، اگر شما قائل به ملکیت نباشید معنایش اینست که این تصرفات برای شخص که مالک نیست جایز است، آیا می توانید این حرف را بزنید؟ خیر دلیل خاص داریم که لا بیع الا فی ملک، لا وطی الا فی ملک، لا هبة الا فی ملک، لا وقف الا فی ملک، پس این را که نمی شود قائل شد، اگر بگوئید آن تصرف یا آن قبل از تصرف متوقفه علی الملک ملکیت بیاید، این عبارةٌ اخرای همان اباحه مقیده است یعنی معاطات مفید اباحه مقیده است اما در مواردی که تصرف متوقف بر ملک است از حین تصرف یا آن قبل از تصرف ملکیت بیاید، این بر می گردد به اینکه شما اباحه مطلقه را قائل نیستید زیرا قبل از تصرف ملکیت نیامده است، لذا در لسان مرحوم شیخ در سابق آورده اند که جمعاً بین الادله قائل می شویم به ملکیت آن قبل از تصرف، پس بنابر این مآل و مرجع این حرف به اینست که قائل به اباحه مطلقه نیستید و اباحه مقید را قائل شدید زیرا تصرفات غیر متوقفه علی الملک من حین المعاطات است و تصرفات متوقفه علی الملک من حین التصرف یا آن قبل از تصرف است و این غیر از تقیید اباحه چیز دیگری نیست؛ نتیجه ای که صاحب کفایه می گیرند اینست که پس باید برای اینکه به یکی از این دو محذور مبتلا نشویم قائل به ملکیت من بدو الامر بشویم، از این راه ملکیت من حین المعاطات را خواسته اند ثابت کنند.

 مرحوم حاج شیخ (رض) کلام آخوند را قبول نمی فرمایند

مرحوم حاج شیخ(رض) می فرمایند این چنین نیست که ما ملزم باشیم به قول افاده ملکیت من حین المعاطات و این بیانی که شما برای ما ذکر کردید الزام آور نیست( با تصرف در عبارت مرحوم حاج شیخ می کنیم که ) ما اختیار می کنیم شق دوم را، می گوئیم این تصرفات باید از مالک باشد ولی در عین حال می گوئیم من حین المعاطات ملکیت نمی آید و من حین تصرف ملکیت می آید، شما ادعا کردید که شما فرمودید محذور آن اینست که اباحه مطلقه در السنه مشهور بر گردد به اباحه مقیده، می گوئیم به این بر نمی گردد زیرا اباحه تجویز شرعی است بین ترخیص شرعی و تصرف صادر از شخص ملکف باید تفاوت قائل باشیم، آیا اباحه متوقف بر ملک است یا تصرف متوقف بر ملک است؟ تصرف متوقف بر ملک است اما ترخیص شرعی که متوقف بر ملک نیست ما می گوئیم معاطات از همان اول مفید اباحه مطلقه است، اباحه که ترخیصی است شرعی هم نسبت به تصرفات متوقفه علی الملک این ترخیص هست و هم نسبت به تصرفات غیر متوقفه علی الملک، بین ترخیص شرعی که عبارةٌ اخرای تصرف است با تصرف که ملازمه نیست، برای این شخص تصرف به حکم مباح است اما تصرف که نکرده است، ولی زمانی که تصرف کرد از حین تصرف یا آن قبل از تصرف این شخص مالک شده است این هم به مقتضای جمع بین ادله می گوئیم، پس بنابر این التزام به اباحه مطلقه و از طرفی تصرفات متوقفه بر ملک هم جایز بودند هیچ گاه مآل آن به تقیید اباحه و اینکه اباحه مطلقه را ما بر گردانیم به اباحه مقیده نخواهد بود، پس اینکه صاحب کفایه ادعا کرده اند اگر ما قائل به جواز این تصرفات برای خصوص مالک باشیم و ملکیت از حین تصرف بیاید پس اباحه اباحه مطلقه نیست اباحه مقیده است این کلام را ما می توانیم قبول نکنیم؛ پس از فرمایش صاحب کفایه نمی توانیم ما ملکیت من اول الامر را ثابت کنیم که ایشان فرمودند اگر ما قائل نشویم به یکی از این دو محذور علی سبیل منع خلو مبتلا می شویم، پس تا اینجا در نتیجه نتوانستیم از طریق صاحب کفایه ملکیت من بدو الامر که محل بحث است که معاطات محقق و مفید ملکیت باشد را ثابت کنیم، آیا مطلب تا اینجا تمام می شود.

راهی که خود مرحوم حاج شیخ(رض) می فرمایند

می فرمایند ما راه آخری داریم، ا ین راه غیر از ملازمه شرعیه ای است که شیخ انصاری(رض) در عبارتشان آوردند و فرمودند چنین چیزی وجود ندارد چون ملازمه شرعیه از ناحیه لسان شارع استفاده می شود و غیر از ملازمه عقلیه ای است که اگر ما قائل نشویم مبتلا به محذور عقلی بشویم، می فرمایند قسم سومی از ملازمه وجود دارد که ملازمه عرفیه است، ایشان ادعا می فرمایند که ما ملازمه عرفیه بین معاطات و ملکیت من اول الامر داریم و این ملازمه عرفیه کفایت می کند برای اینکه قائل شویم از ابتداء ملکیت می آید.

بیان ذلک

 به چه بیان؟ مرحوم حاج شیخ می فرماید که سلطنتی که به حکم شارع در مورد معاطات آمده است که تعبیر می کنند به سلطنت تکلیفی زیرا فرمودند سلطنت یا معلوم ترخیص تکلیفی است و یا معلول ترخیص وضعی، یعنی یا مستفاد از حکم تکلیفی شارع است یا از حکم وضعی، ما بعد از اینکه بین طرفین تعاطی واقع شد و این داد و ستد بینشان رد و بدل شد آنچه شرعاً برای ما هست اینست که اباحه تصرف آمده است، سلطنت بر تصرف برای طرفین آمده است، این سلطنت از ناحیه حکم تکلیفی شارع به جواز تصرف هر یک از طرفین در آنچه که از طرف مقابل اخذ کرده است، این ترخیص تکلیفی و ترخیص حکم به عنوان جواز تصرف برای کلا الطرفین در آنچه که از طرف مقابل اخذ کرده است از نظر شارع ثابت است، این مسلم است، اما سراغ عرف می رویم، (در تشخیص موضوعی باید سراغ عرف برویم) می گوئیم از حکم شارع استفاده کردیم این کتابی را که معاطاةً از کتاب فروش گرفتید می توانید در او تصرف کنید، عرف این را می فهمد، می گوید چرا می تواند تصرف کند؟ چون مالک شده است پس عرف می گوید اینکه می تواند همه تصرفات را داشته باشد این کاشف از اینست که مالک است، عرف می گوید نمی شود شخص همه انواع تصرفات را بتواند انجام بدهد حتی تصرفات متوقفه بر ملک ولی مالک نباشد، عرف می گوید چون مالک است معلوم می شود که همه انواع تصرف برای او جایز است، شارع هم که حکم به جواز جمیع تصرفات کرده است این حکم او نشان می دهد که این شخص مالک است، اگر مالک نبود نمی توانست تصرفات متوقفه بر ملک را انجام بدهد، پس بالمطابقه آنچه که ما در باب معاطات ملاحظه می کنیم عبارتست از سلطنتی که برای طرفین در آنچه که از طرف مقابل اخذ کرده است شرعاً وجود دارد لذا تعبیر می کند به سلطنت تکلیفیه یعنی سلطنتی که از ناحیه جواز تصرف شرعی برای طرفین آمده است، سلطنت معلول یک چیزی است، لازم یک امری است، سلطنت معلول ملکیت شخص است، چرا همه انواع تصرفات برای این شخص جایز است؟ چون مالک است، پس این سلطنت تکلیفیه موجود در مقام کشف می کند از این که صاحب سلطنت مالکٌ، چه کسی این حرف را می زند؟ عرف این را می گوید، وقتی دقت کنید می بینید هر نوع تصرف در این کتاب جایز است، از این می فهمیم که مالک هستیم، می توانیم وقف کنیم و هبه کنیم و بیع کنیم، هر نوع تصرفی جایز است چه متوقف بر ملک باشد و چه نباشد این تصرفات متوقف بر ملک را می توان انجام داد معنایش اینست که مالک هست، پس بنابر این لازم نیست که بگوئیم از حین تصرف ملکیت می آید بلکه از همان ابتداء امر که معاطات محقق شد ملکیت می آید، این ملکیت از باب ملازمه شرعیه نیست که بگوئید منفی است از ناحیه ملازمه عقلیه هم نیست، به بیان صاحب کفایه هم نیست که بگوئید شق سومی هم داریم که محذور علی وجه منع خلو مبتلا نمی شویم، این از باب ملازمه عرفیه است و این امر واضح و روشنی است.

اشکال: این ملازمه عرفیه را نمی توان قبول کرد.

 در اینجا ممکن است اشکالی به ذهن برسد و آن اینکه آیا مشهور که قائل به اباحه تصرف هستند، مشهور جزء عرف هستند، این همه از فقهاء که مرحوم شیخ(رض) نظر آنها را نقل فرمودند که قائل به اباحه تصرف شده اند آیا جزء عرف نبوده اند؟ اگر این فهم عرفی یک فهم عرفی خاص و دقیق باشد که عرف خاص بفهمند واضح است که این بزرگان فقه قهراً از عرف خاص هستند و اگر عرف عام می فهمد باز به طریق اولی آنها می فهمند، پس بنابر این چطور می شود که مشهور قائل به اباحه تصرف شده اند ولی یک مطلبی را که تمام عرف می فهمند از آنها دور باشد و غافل از آن شده اند، این گفتنی نیست؛ پس از اینکه مشهور قائل به اباحه تصرف شده اند و ملکیت من اول الامر را نفرموده اند می توانیم ادعا کنیم که چنین ملازمه ای را نمی توانیم قبول کنیم.

جواب

جواب این شبهه واضح است، مشهوری که در مقام بیان این بوده اند که معاطات مفید چیست؟ اولاً کاری به این نداشته اند که عرف چه می فهمد و چه نمی فهمد، لازمه این حکم اینست که آنها بیان می کنند که از نظر ادله موجوده در ایدی ما از نظر شرعی چه چیز می توانیم ادعا کنیم؟ ادعا کرده اند درباره معاطات بیش از اباحه تصرف از ادله استفاده نمی شود، آنچه متفاهم عرفی است به عنوان فهم ضمنی است، بالمطابقه اباحه تصرف است، پس آنچه را مشهور بیان کرده اند ربطی به اباحه تصرف ندارد چون آنچه را که عرف فهمیده اند در مرحله بیان حکم شرعی نیست و آنچه را مشهور بیان فرموده اند در مقام اینست که مستفاد از ادله موجوده در باب بیع ما چه می توانیم استفاده کنیم که آیا مفید ملکیت من اول الامر است یا نه؟ که اگر با قطع نظر از این مقام بخواهید شما از مشهور بپرسید می گویند بله وقتی چیزی در موردی اباحه مطلق تصرفات بود قهراً منفک از ملکیت نیست و منشأ اباحه مطلق تصرفات غیر از ملکیت چیز دیگری نمی تواند با شد، نمی شود همه انواع تصرف حتی متوقفه علی الملک جایز باشد اما ملک نباشد، فرق است بین این دو که بگوئیم شارع ترخیص کرده است اباحه را و به عنوان حکم شرعی آمده است، مالک بشود یا نشود، این دو را باید تفکیک کنیم، بین حکم شرعی مستفاد از ادله با تحقق یک معنایی به عنوان ملزوم تفاوت است و نباید خلط کنیم، آنجایی که مشهور بیان می کنند که نتیجه و مستفاد از ادله اباحه تصرف است مطلقا می خواهند بگویند مستفاد از ادله چیست، بعد از آنکه آنها ادعا کردند که ما از ادله استفاده اباحه مطلق تصرفات می کنیم، اینجا می توانید بگوئید آیا می شود چیزی که مطلق تصرفات در او جایز است برای انسان ثابت باشد اما انسان مالک نباشد؟ این گفتنی نیست؛ حال ما می گوئیم جواز تصرف از چه زمان است؟ از حین تحقق معاطات پس ملکیت هم باید از حین تحقق معاطات باشد، خواه تصرف متوقفه علی الملک از او صادر شده بشود یا نشود، تصرفی که شخص می کند تصرف منشأ تحقق ملکیت نمی شود چون تصرف از اسباب ملکیت نیست، چیزی که به عنوان سبب ملک ما قرار بدهیم کجای فقه داریم که تصرف را از اسباب مملکه قرار بدهند، بله تصرف موجب ضمان می شود و قاعده اتلاف در اینجا می آید ولی مسأله اینکه تصرف سبب ملکیت باشد کجا داریم؟ هبه سبب ملکیت هست، بیع سبب ملکیت هست، صلح سبب ملکیت است و اجاره سبب ملکیت منفعت است، اما اینکه تصرف از اسباب ملکیت باشد را چه کسی گفته است؟ اگر بگوئیم ملک بدون سبب باشد که معقول نیست، ملک از امور اختیاریه ای است که با سبب خاص محقق می شود بلا سبب نمی شود، بله ملکیت قهریه مثل ملک داریم ولی با قطع نظر از آن در غیر موارد باید سبب معینی باشد که بالاختیار از شخص صادر می شود، پس بنابر این تصرف را بخواهیم از اسباب قرار بدهیم ظاهراً دیده نشده و کسی هم ادعا نکرده است و کسانی هم که گفته اند از باب جمع بین ادله قائل شده اند و ضرورت اقتضاء کرده است که این را بگویند ولی حرفی است که خلاف قاعده است، پس علی القاعده باید بگوئیم ترخیص شرعی در باب معاطات من حین تحقق معاطات آمده است پس همین زمان این ترخیص نسبت به مطلق تصرفات است پس ذکر لازم شده است و اراده ملزوم، این کاشف از اینست که پس ملکیت از همان اول بوده است، پس تا اینجا مرحوم حاج شیخ با صاحب کفایه موافقند یعنی هر دو ملکیت من اول الامر را قائل می شوند ولی راه اثبات این مدعا فرق می کند، صاحب کفایه از راه اینکه اگر ما قائل نشویم به یکی از آن دو محذور علی سبیل منع خلو مبتلا می شویم ولی مرحوم حاج شیخ می فرمایند آن محذور نیست چون وجه سومی هم وجود دارد و اگر بخواهیم قائل بشویم باید از باب ملازمه عرفیه قائل بشویم که ملازمه عرفیه در فرمایش شیخ انصاری نبود، در فرمایش مرحوم شیخ ملازمه عقلیه و شرعیه بود، ظاهراً تعبیر به ملازمه عرفیه هم در جای دیگری وجود ندارد که ادعا کنند بین اباحه مطلق تصرفات و تحقق ملکیت عند العرف ایشان قائل به ملازمه است و همین را کافی می داند در اینکه قائل بشویم به تحقق ملکیت در باب معاطات از ابتداء امر.

فعلی هذا این فرمایش تا اینجا هیچ محذوری ندارد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین